宝安律师事务所来讲讲诈骗的既未遂部分如何分别量刑

　　根据规定，如果已完成欺诈和未遂欺诈同时存在并分别构成，则在确定适用于整个案件的法定处罚范围之前，应比较已完成部分和未遂部分对应的法定处罚范围。也就是说，首先要确定既遂与未遂分别对应的法定刑范围。宝安律师事务所为您讲解一下相关的情况。

　　鉴于刑法具体规定中对既遂犯罪设定的法定刑范围，不存在与未遂部分直接对应的法定刑范围，这给如何确定未遂部分的法定刑范围带来了问题。（以下是对《欺诈案件解释》第六条的合理性、理解和适用情况的说明）。

　　我们认为，有必要准确理解和落实《欺诈案件解释》中的上述规定，在未遂部分同时存在、单独构成犯罪的情况下，确定未遂部分对应的法定处罚范围。根据刑法第二十三条第二款的规定，将犯罪既遂与犯罪未遂对应的既遂（既遂）进行比较，决定是否对犯罪未遂减刑。

　　然后确定与未遂部分相对应的法定刑幅度，并与已完成部分相对应的法定刑幅度进行比较。在这一过程中，《刑法》第二十三条第二款没有发挥量刑情节的作用，即在确定法定刑范围、量刑起点和基准刑后，不适用于整个案件。但是，在确定量刑起点之前，它适用于部分法定刑的范围确定过程。

　　也就是说，刑法第23条第2款不能仅仅理解为适用于整个案件未遂的量刑情节，还必须理解与未遂部分相对应的法定刑幅度确定原则，作为以犯罪完成形式设定法定刑幅度原则的补充。只有这样，刑法第二十三条第二款才能在具体案件中得到充分执行。

　　企图共同犯罪和分别构成犯罪的，应当适用优先权原则，处罚的法定范围不能以犯罪总额或者已完成的犯罪总额来确定。

　　在《诈骗案件解释》颁布之前，实践中总是以犯罪未遂的总额作为犯罪数额，然后确定全案的法定刑幅度，将未遂部分作为未遂情节适用于全案。根据犯罪形态的一般理论，在两种未遂并存且既遂部分构成犯罪的情况下，由于部分行为已经完成并构成犯罪，整个犯罪已经完成，所以不存在犯罪未遂的问题。

　　为解决实践中部分行为已经实行且已实行部分达到定罪数额标准，仅因未遂部分的存在而认定全罪未遂的理论困境，避免全案中因减轻处罚行为的未遂部分而导致量刑畸轻的问题， 《关于审理诈骗案件的解释》第六条确定了不以已未遂的犯罪总额确定法定刑幅度，而是选择其中一个分别与既遂部分和未遂部分相对应的法定刑幅度的处理原则。

　　然而，在引入欺诈案件解释之后，必须将法定处罚金额与犯罪金额（总额）区分开来。在仅为完成或企图的情况下，法定刑罚的数额根据罪行的数额确定，但在两种企图的情况下，决定法定刑罚程度的数额不再是已企图的罪行的总额（总计）， 但该罪行已完成部分的数额或该罪行未遂部分的数额。具体包括以下几种情况：

　　1、只在整个案件中完成或试图完成。在这种情况下，就不存在犯罪未遂这种东西，所以确定法定刑范围的数额与犯罪数额(总数)是相同的。

　　2、既未遂并存但只有一者符合定罪条件的。这种情况下，不单独构罪的既遂部分或者未遂部分并不存在确定法定刑幅度的问题。确定法定刑幅度的数额为单独构罪的既遂数额或者未遂数额，与既未遂累计的全案犯罪（总）数额不一致。

　　3、既未遂并存发展二者均单独进行符合法律定罪标准条件的。这种社会情况下，既遂部分与未遂部分均对应一个相应的法定刑幅度。根据《诈骗行为案件可以解释》的规定，全案的法定刑幅度没有根据研究二者之间对应的法定刑幅度中较重的确定；在二者相互对应的法定刑幅度基本一致的情况下，“以既遂处罚”，即根据既遂部分企业对应的法定刑幅度不能确定设计全案的法定刑幅度。此时，决定全案适用的法定刑幅度的数额并非全案犯罪（总）数额，分别是既遂部分资金数额较大或者存在未遂部分学生数额。

　　宝安律师事务所提醒大家，在数额犯罪法定刑范围的选择上，根据《诈骗罪案件解释》发布前的一贯思路，法定刑范围是以犯罪未遂以来累计的总额，即整个案件的犯罪数额来确定的。因此，法定刑数额确定为与犯罪总额一致。