宝安区律师来讲讲非法经营罪是否属于口袋罪

　　本案提出的问题是: 国务院下属部门的规定经国务院批准，是否属于刑法第九十六条的范围？在上述隐瞒外国存款罪及相关犯罪的规定中，也有类似的看法: 国家规定“还包括国务院直属有关部门制定，经国务院批准，以国务院名义转发的文件。宝安区律师就来为您讲讲相关的情况。

　　他说：“这种观点进一步认为，因为国务院有很多部门代表国务院管理和监督各种行业，有权对所涉问题进行规定和解释。”本条例和解释应当是代表国务院的，应当是国务院的规定。事实上，国务院的许多规定都是以部委的名义颁布的，并非全部都是以国务院的名义颁布的。

　　对这一社会问题的认识，依赖于对刑法进行单独管理规定第96条的意义和目的的正确思想认识。刑法第96条规定在我国刑法总则第五章的“其他相关规定”中，这一章主要是通过解释性条款（总共12条，含有“本法所称……”字样的有9条，占75％），在总则中为什么单独用一个法律条文没有明确了“违反我们国家政策规定”的含义？

　　1997年3月6日，时任中国全国地方人大及其常委会副委员长王汉斌在第八届全国教育人民政府代表股东大会第五次会议上所作的《关于＜中华民族人民民主共和国环境刑法（修订工作草案）＞的说明》并没有直接提及到了这一点，理论界和实务界对此也鲜有论及。

　　笔者认为，这是刑法为保障宪法规定的社会主义法制统一原则而作出的一项特殊规定。宪法第五条第二款规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严，确立了法制统一的原则，按照这一原则的要求，宪法的法律效力最高。

　　一切国家机关、军队、各政党、社会组织、企业事业单位，都必须遵守宪法和法律，把宪法作为其活动的基本方针。它还负责维护宪法的尊严，确保宪法的实施；公民在法律面前一律平等；任何组织和个人都不得享有超越宪法和法律的特权。

　　刑法作为一部门法，作为一部“法律保护法”，应当在这方面得到体现。根据我国刑法的规定，“违反国家规定”所涉及的犯罪都是法定犯罪，而不是自然犯罪，对于法定犯罪，由于历史、现实等原因，全国法院对行为是否构成犯罪及其与其他犯罪的界限存在不同的看法，大大降低了法律的权威性，损害了法律的尊严，也严重违反了法治统一的原则。

　　为了避免这种情况的发生，刑法第九十六条明确了“违反国家规定”的确切含义，将事由限制在全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会和国务院之内，这有利于实现“一盘棋”，避免由于法律适用的不一致而导致不同地区之间的矛盾。

　　至于国务院各部委制定的、经国务院批准的、以各部委名义发布的规定，不应认定为刑法第九十六条规定的“违反国家规定”的国家规定。理由如下:第一，根据宪法规定，国务院制定的法规与各部委制定的法规不同(前者称为行政法规，后者称为部门规章)，效力也不同(前者效力大于后者)。

　　既然刑法第96条没有明确规定各部可以作为其主要生产者，自然不能扩大(或许称之为类推解释)。其次，前文从防止地方保护主义的角度论述了刑法第96条的目的。目前在我国，除了要防止地方保护主义，还要防止部门保护主义。一旦将各部委的规定纳入刑法第96条的范围，就不能有效防止部门保护主义，不利于维护社会主义法制统一的原则。

　　明确这一点对正确认识非法企业经营罪具有非常重要研究意义，因为我国刑法第225条第4项的存在，非法经营罪成为新刑法中的“口袋罪”，在确定某一问题行为方式是否构成本罪时，寻找一个合适的国家规定是社会保障罪刑法定原则可以实现的重要基础保障。单位内部规章是否为“国家规章”以私分国有资产罪为例。

　　宝安区律师提醒大家，刑法第三百九十六条第一款规定: “国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定、、、、、、”，其中规定了私分国有资产罪。根据这一规定，构成犯罪的，必须违反全国人民代表大会及其常务委员会和国务院的规定。然而，在司法实践中，关于这一规定的存在却存在着很大的争议。