民诉权调查令是指“在民事诉讼中,由于客观原因,当事人及其代理律师无法自己收集证据,经人民法院批准后,经代理律师申请,由受理案件的人民法院批准,向受调查单位、组织或个人收集有关证据的法律文件。[1]"律师侦查令制度在发挥律师依法调查证据、维护当事人合法权益、提高司法效率等方面发挥了积极作用,但在实践中也遇到了被调查者不认同、不配合等问题。本文作者结合福田民事诉讼律师执业经验,为各位朋友提供、分享自己的经验,以供大家参考,供大家参考,供参考,供参考。
一、律师对调查令的权利来源。
律师的调查权利在第35条第二款中得到确认,但没有规定违反该条的法律责任。在司法实践中,虽然有法院认可律师独立调查权,但“人民法院出具的律师调查令是律师进行调查取证的手段之一,并非唯一的手段,与律师自身的侦查和取证权也不存在冲突[2]”,但现实情况却是律师依独立调查权自行取证困难。"律师调查令"不同于律师独立调查,是律师向法院提出申请并经法院审查通过后发出的,由律师在法院审理的传票范围内进行调查,实质上是法院的调查权力的延伸,是法院的授权。
二、律师侦查令制度并非律师取证的“尚方宝剑”
1.律师的调查令制度缺乏上位的规约。
当前,最高人民法院和一些地方法院虽然出台了律师调查令的指导或试点规定,但令人尴尬的是律师调查令制度缺乏上位规定性。例如,2019年9月16日,江苏省银行业协会向江苏省高院出具了《关于律师持调查令查询银行账户信息的意见》,认为“律师持调查令查询银行账户信息存在法律冲突”,并建议“银行账户信息不能适用律师调解”。由于没有上位法规定,对律师持令调查拒的新闻屡见不鲜。
2.是否出具律师调查令由法院决定。
如上文所述,律师调查令不是产生于法律赋予律师的独立调查权,是否出具由法院根据案件结合律师提出申请。如经审查,法院有权拒绝出具调查令,认为其请求调查依据不充分。
三、如何申请律师调查令。
1.申请主体。
在申请法院调查取证时,律师调查令的申请主体是代理律师并不是当事人,而律师调查令申请文书中应注明当事人身份信息。
2.申请时间。
目前,最高人民法院层面尚未出台关于律师调查令期限的规范性文件。如果把律师的调查令理解为扩展到法院调查权,那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条,代理律师应当在举证期限届满之前向法院提出书面申请。
一些地区出台的指南规定了律师调查令的申请时间。例如江苏省高院、江苏省司法厅、江苏省律协发布的《关于在民事诉讼中使用调查令的规定(试行)》第二条规定:“代理律师可在起诉、听讯、申请再审案件的审查阶段向人民法院申请调查令。提起诉讼时申请调查令的,可以在提交起诉状和相关证据时一并提出……初审、二审、再审案件受理后申请调查令的,应当在法庭辩论结束前提出。在复审期间申请复审调查令的,应当在案件询问结束前提出。作者通过检索发现,各地对律师调查令的申请时间规定不尽相同,因此,在不同地区申请律师调查令时,应特别注意遵守各自的地方性规定。
3.申请内容。
法律顾问通知书一般应载明以下内容:案件编号、申请人资料、律师执业证号和执业律师姓名、被调查者信息、需调查的证据、申请事实和理由等。
4.提交申请书。
除了申请律师调查令之外,申请调查令时,通常应向法院提交当事人的授权委托书、代理律师所出具的介绍信或公函、律师有效的执业证明书、代理律师的保密承诺书等,具体材料以各地具体规范为准。
5.注意事项。
(1)提醒当事方申请调查令的风险。
在申请律师调查令之前,律师应告知当事人,可能存在法院未出具调查证、被调查人拒绝配合调查的可能性;也可能从当事人那里获得的证据不利于当事人,尤其是调取在第三方保管但具体内容不明的证据。
(2)严格按照调查命令规范提交申请材料。
各地区对于申请律师调查令的时间、提交材料、申请书的格式和内容等规定不完全相同,为避免提交不符合要求,建议根据地方调查令规范文件准备申请材料。
(3)应特别清楚地说明申请调查的事项。
申请调查权的内容模糊不清,法院很有可能拒绝签发调查令,被调查主体也可以被调查事由不明为由拒绝提供相关材料。另外,具体的调查事由可以避免给当事人带来额外的负担。如果建设单位与钢筋供应商因钢筋质量问题发生诉讼,为了证明钢筋质量问题,需要向质监部门调取钢筋质量检测报告,而钢筋检测报告与其它建筑材料的检测报告合在一份完整版报告中,若提交完整版检测报告,对方极可能会以其他建材质量问题提出抗辩或向有关部门投诉。此种情况下,在申请律师调查令时可注明只申请提取部分钢筋的检验报告,避免因取证对当事人或案件造成不利影响。
(4)征求案件承办法官的意见。
推荐承办法官在申请律师调查令之前与承办法官沟通,听取法官意见。由于案件的特殊性,部分法官可能会要求代理律师申请法院调查取证,而不是请求律师调查令。
(5)跟进法院的进展。
提出律师调查令申请后,代理律师应及时跟踪律师调查令的进展,避免因案件繁杂而延迟开具,影响案件证据调查效率。
四、律师如何持调查令进行有效调查。
查证开具只是律师调查取证的手段,顺利获取证据才是目的。作者在进行问卷调查的基础上总结了以下经验。
1.在调查令有效期内完成调查取证。
法庭在发出调查令时,会根据调查的需要、案件的复杂性等来确定律师的调查期限,超过期限的,则律师调查令失效。为此,律师应该注意调查的时间限制,避免律师调查令失效影响调查。
2.与被调查者商定调查时间和地点。
代理人可以通过当事人、案件资料记载、被调查者网站、工商查档、114电话查询等方式获取被调查者的联系方式,与被调查者沟通,告知被调查者调查的具体内容,协商确定调查时间、地点,以便方便被调查人为被调查做好准备。
3.调查前备齐律师持令调查材料
通常律师持法院开具的律师调查令及律师执业证即可向被调查人查取证,常见的如前往支付宝、微信调查取证仅需要上述两份材料。但实务中,部分单位还要求提供律所介绍信、当事人授权委托书或当事人身份信息。基于调查效率的考虑,代理律师可在与被调查人商定调查时间、地点时询问被调查人需要的资料,除非要求过分,否则尽量配合,以便于律师持令高效取证。
4.调查时与被调查人细致沟通
律师持令调查时应与被调查人耐心沟通,尽量避免制造对立气氛。实务中,笔者曾听闻被调查单位因不满律师过于强势的取证态度,拖延交付证据材料的情况。调查过程中与被调查人进行耐心沟通,或许有意外收获。笔者曾在向质监部门调取建材检测报告时,通过交流发现被调查人处存档了一份更有利的报告,经沟通被调查人提供了原件供笔者翻阅但禁止拍照、复印。事后笔者通过向法院补充申请调查令的方式,最终成功调取了相关报告。
5.被调查人拒绝调查时及时与法院联系
被调查人拒绝配合调查的,切忌与被调查人发生冲突,应及时向法院反馈拒绝调查的信息,由法院与被调查人沟通。法院协调后被调查人仍不配合的,可与法院沟通,改为申请法院进行调查取证。
6.核实调取的材料是否符合调查要求
律师持令调查且被调查人配合交付相关证据的,律师应注意核实如下三点。首先,被调查人沟通,提取完整证据,切不可擅自改变证据内容或篡改、伪造证据。其次,与被调查人留存的证据相比对,核实证据是否一致、齐全。第三,要求被调查人按规定在调查回执上填写,并核实被调查人在回执上填写内容是否真实、客观。
7.调查后将调查的证据提交法院
律师调查令上一般会明确记载律师在调查结束后特定期限内将证据交给法院,如广东、浙江规定,律师持令取证后,应当在调查结束后五个工作日内将调查收集的证据、调查令回执提交人民法院。因此对于被调查人将证据交由调查律师的案件,律师应在调查令规定期限内将证据提交法院,因客观原因无法在调查令规定的期限内提交的,应在期限届满前主动联系法院,申请延期。实务中,也有部分单位收到律师调查令后,并不将证据转交调查律师,而是直接邮寄给法院,典型的如微信、支付宝调查取证。此情形下,律师应注意与被调查人、法官进行沟通,跟进证据邮寄、进展。
8.注意保密义务
根据各地律师调查令申请规范,律师申请律师调查令的同时一般会向法院提交承诺书,承诺对调查的证据进行保密,仅限案件诉讼之用,不得泄露或作其他使用。持令调查的律师私自泄露了调查的证据,不仅违反了承诺,也极可能违背了律师执业规范要求,更有甚者涉嫌触犯刑事法律。
五、结语
作为执业律师,依法维护当事人的合法权益是律师的职责之所在。律师调查令运用得当可作为律师之“矛”,破取证难之“盾”。从调查令开具到完成调查取证,需要每位代理律师认真对待每一个细节,因为每一个细节都与案件成败相关。以上是笔者对律师调查令的理解,不足之处还望指正。
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