福田上沙律师论述婚外情如何取证具有合法性

　　一、婚外情取证特点。

　　1.难度大

　　由于婚外情具有高度的隐蔽性、主观性强、证据零散等特点，取证存在较大难度。甚至由此派生出各种侦查机关.侦查公司等，专门从事此项业务，以满足离婚诉讼一方当事人的侦查取证需求。

　　2.数量大

　　多数离婚案件中，对于夫妻一方是否有婚外情，单凭单方证据难以充分证明，应尽量收集，而应在离婚诉讼中尽可能多地搜集证据，以形成完整的证据链。

　　3.成本高

　　从以上两个特点来看，离婚诉讼中的调查取证往往需要当事人通过长期追踪.偷拍.窃听.暗访等形式进行，耗时长，效益却难以得到保证，如请他人代为执行，将会付出高昂的经济代价。
 

　　二、婚外情证据的种类及取证方法。

　　1.配偶一方或非婚外情的异性出具的书面文件；

　　(1)双方往来的书信或一方的日记等记载婚外情事的书面材料：“白纸黑字”记录，如能对案情作出清楚、完整的反应或与其他证据相互印证，一般可取得较好的证明效果；

　　(2)当婚外关系突然暴露或由此导致家庭矛盾激化时，有婚外情的配偶一方或婚外异性情急之下写下表示“保证悔改”，“不再往来”等“保证书”。

　　法官一般会接受有婚外情的一方，而不能完全证明这一书面材料是出于他的真实意愿的表现，而这一事实通常会被法官接受，作为认定婚姻关系的关键证据。

　　2.各种显示有婚外情的配偶一方与婚外异性亲密关系的照片；

　　举例来说，这些人被拍到在公园.戏院等公共场合拥抱.牵手.亲吻等亲吻照片，还可以从一个侧面证实夫妻间存在着不当的异性关系，证明配偶有错。

　　3.录音、录像和其他可以证明婚外情的视听材料；

　　如果谈恋爱的一方配偶承认自己与第三人发生婚外情.在自己家里安装摄像设备，拍摄配偶和婚外异性举止亲昵的视频等；

　　4.手机短信；

　　一条夫妻第三人之间的信息婚。

　　由于这类证据有两个显著特点，一是保存难度大，二是稳定性差，容易被删除或编辑，在一般技术手段下难以发觉；三是难以直接证明短信发送者和接收者究竟是谁。

　　应当尽可能把短信保存在接收到的手机存储器或存储卡上，并且要经过公证处的公证程序，以便将来作为证据使用。

　　5.通信软件聊天记录和电子邮件；

　　实际生活中，通过QQ.MSN等通信软件及电子信箱内的通信记录，发现夫妻一方有婚外情的情况很多，但是这种证据保存困难，稳定性差，无法证明发送人和接收人的身份。

　　因此，这两种证据单独也难以作为婚外情证据，一般情况下，当事人在打印或公证后，只会把它作为辅助证据材料，帮助证明者形成一个完整的证据链。

　　6.可进一步确定"夫妻双方同住"的证据材料。

　　(1)房地产公司商品房买卖合同或租赁房产公司有关二人出租.交物业费.水电电费等有关证据；

　　(2)同住在一起的小区里.保安等服务人员的证人证言；

　　(3)警察的记录和报警记录；

　　实务上有一种常见的做法，如发现配偶一方与婚外异性同居，可拨打“110”，以“发现嫖娼行为”等事由报警，由执行公务的公安民警进入住宅，然后对二人进行询问笔录；

　　因此，这类证据是由公安机关作出的，证明力比较强；既可以避免当事人自行进入他人住所，侵害他人合法权益，也可以在事后将这种证据带到法庭，以证实配偶与第三者共同生活的事实，被法官接受。

　　7."重婚"的证据材料可被进一步确定。

　　(1)以夫妻名义共同作出的行为，例如：登记结婚.为子女申报户口.买房和租房等；

　　(2)亲朋好友作证；
 

　　三、婚外情收集证据应注意的问题。

　　1.在证据转移方面的保全；

　　在离婚诉讼的调查取证过程中，许多当事人耗尽了心机去搜集证据，甚至不惜花费血本聘请“专业人员”进行调查，但忽略了一些重要证据的保全工作，使最后提交法庭的证据由于其不符合规定，无法发挥证明案件事实的作用，没有达到预期的法律利益。

　　为此，最好注意此类证据的调取和保存：

　　(1)避免侵犯人权。

　　例如：闯进别人家.偷拍等行为，取得的证据即使反映了事实真相，但同时也侵犯了公民的人格权.隐私权等合法权利，不但不能作为法定证据使用，还可能面临侵害他人权利的法律责任。

　　(2)SMS.通信软件聊天记录.电子邮件等证据及时提交公证，以确保证据的真实性；

　　(3)提交给法庭的录音材料应当清楚、完整，不得任意删减或编辑，使用录音笔等高科技手段获取的音频文件，应在磁带上或刻录在光盘等物质载体上，并附录音记录供法庭查阅；

　　(4)收集到的头发.血.唾液等DNA亲子鉴定检材.样品，应当按照司法鉴定机构的要求保存、送检，以保证鉴定结论的真实性；

　　(5)使用合法手段获取的涉及当事人隐私的证据材料，应妥善保存，不得传播，除提交给律师和法庭之外，不得对他人的名誉造成损害，更不要据此要挟他人获取不正当利益。

　　2.关于非婚生儿童的亲子鉴定。

　　(1)法律基础。

　　对于双方同意进行亲子鉴定的，根据最高人民法院关于人民法院审判工作是否可以使用人白细胞抗原进行亲子鉴定的决定，普遍应予同意；一方当事人要求进行亲子鉴定的，或者孩子已经三岁以上的，应视具体情况，严格执行，在进行亲子鉴定的同时，还要做好当事人和相关人员的思想工作。

　　(2)父母与子女的鉴定必须以双方的同意为要件；

　　因此，要求进行亲子鉴定以确定是否存在血缘关系，而不是根据一方当事人的意愿提出的请求，要求双方达成一致；但实际上，这类情况很少发生，而且往往被一方坚决拒绝，更有藏身儿童.离开家等极端行为。

　　(3)一方当事人拒绝确认的对策；

　　如果一方拒绝进行亲子鉴定，且对方当事人能够提供血型证明等其他较为充足的证据材料，有助于法院认定该子女为非婚生子女，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，“一方当事人无正当理由拒绝提供证据的证据，”若另一方声称证据内容对证据持有人不利，可推定其主张成立"，法庭也可以判定是否有亲子关系。深圳婚姻律师