罗湖区东门律师对关联公司职员工资计算

　　基本案情：

　　许某主张深圳市某广告制作有限公司（下称加尔公司）、深圳市某广告有限公司（下称加以公司）法定代表人是同一人，经营地址相近，经营范围相同，为关联公司。许某自入职以来两公司一直存在混同用工，其于2013年5月2日入职加以公司。根据许某提交的劳动合同、社保缴纳证明、银行交易流水查明，许某的社保从2013年5月起至2016年5月由加以公司缴纳，工资亦由加以公司发放；从2016年6月起至2019年2月许某的社保由加尔公司缴纳，工资亦由加尔公司发放。许某与加尔公司签订了自2017年5月3日至2020年5月2日止的劳动合同。

　　2019年2月23日，许某分别向加尔公司、加以公司邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》内容为：本人为你公司员工，现本人因你公司对我存在如下严重违反劳动法行为，未及时足额发放本人在职期间工资，拖欠克扣（包括但不限于2019年1月份工资），为此，我依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》和《最高人民法院关于审理劳动争议若干问题的解释》的规定，被迫解除与你公司的劳动关系，现要求你公司依法支付我在职期间尚未支付的劳动报酬和解除劳动关系的经济补偿金。

　　许某主张，罗湖区东门律师根据《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条的规定，工资最迟发放日不得迟于下月22日，加尔公司、加以公司在2019年2月23日仍未发放2019年1月工资，属于未及时支付劳动报酬的情形，故其以拖欠工资为由提出被迫离职，加尔公司、加以公司应支付被迫解除劳动合同的经济补偿金。加尔公司、加以公司辩称，双方劳动合同中约定，每月25日以货币形式足额支付上月工资，加尔公司基本上都在每月25日左右发放上月工资，不存在拖欠工资的情形。　许某申请劳动仲裁，请求裁决加尔公司支付被迫解除劳动关系经济补偿金29634元、加以公司承担连带责任。深南劳人仲案［2019]3881号仲裁裁决驳回许某的全部仲裁请求。
 

　　司法观点：

　　《深圳市员工工资支付条例》第十一条规定：“工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付”。第十二条规定：“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日，因生产经营困难需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日”。

　　根据上述规定，用人单位与劳动者约定每月22日以后发放上月工资的合同条款是否违反了《深圳市员工工资支付条例》，是否无效？

　　解决上述问题首先应明确《深圳市员工工资支付条例》的规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，也就是说，如果《深圳市员工工资支付条例》关于工资支付时间的规定是效力性强制性规定，涉案双方约定条款无效；如果是管理性强制性规定，涉案双方约定条款依然有效。关于此问题，本合议庭案例检索结果显示，有在先判决依据《深圳市员工工资支付条例》认定双方约定无效，也有在先判决认为该约定属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形，从而支持劳动者被迫解除劳动关系的主张。二审法院认为，《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条关于工资支付时间的规定是管理性强制性规定，不应当作为认定涉案劳动合同条款无效的法律依据。

　　首先，《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条关于工资支付时间的规定并没有规定违反该条款将导致劳动合同无效或不成立。其次，本案中的员工和公司签订了《劳动合同》，合同中约定每月25日以货币形式足额支付上月工资。该约定是双方当事人真实意思表示，且该约定并未损害国家利益和社会公共利益。再次，在长达两年以上的实际履行中，公司在每月25日左右发放劳动者上月工资，没有证据显示员工在签订合同和实际履行中对工资支付时间提出过异议，也没有证据证明每月25日发放上月工资严重影响了劳动者的权益。

　　因此，公司与员工双方每月25日发放上月工资的约定合法有效。一审判决依据《深圳市员工工资支付条例》关于工资支付时间的规定认定双方的上述约定无效，属于适用法律不当，二审予以纠正。公司在每月25日左右发放上月工资，在2019年2月24日收到劳动者解除劳动合同通知书后，于2019年2月28日发放了员工1月工资，并且按日计算发放了2月23日前的工资，故公司不存在未及时支付劳动报酬的情形。员工诉请公司支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。
 

　　裁判要点：

　　广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初2156号民事判决一审认为，根据加尔公司、加以公司的工商登记资料查明，两公司法定代表人为同一人，经营地址相近，经营范围相近，故两公司为关联公司。许某主张入职加以公司的时间与社保缴纳情况相符，故一审法院对此予以采信。许某在2017年先后与加尔公司签订了劳动合同，但其在与加以公司建立劳动关系的时候，工资已于2016年6月起由加尔公司发放，社保亦同时由加尔公司缴纳。据此，一审法院认定，加尔公司、加以公司对许某存在用工管理的混同。

　　罗湖区东门律师关于经济补偿金的问题，根据《深圳市员工工资支付条例》第十一条的规定，工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期满后第七日；第十二条规定，用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日，因生产经营困难，需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日。因此，用人单位支付工资最迟不得超过次月的22日。虽然许某与加尔公司签订的劳动合同约定每月25日以货币形式支付上月工资，但该规定违反了法律的强制性规定，应为无效。

　　加尔公司、加以公司2019年2月23日仍未发放许某2019年1月工资，构成拖欠工资，许某据此提出被迫离职并要求加尔公司、加以公司支付被迫解除劳动合同的经济补偿金，于法有据，予以支持。加尔公司、加以公司应支付许某被迫解除劳动合同的经济补偿金28245.54元（4707.59元×6个月）。因加尔公司、加以公司存在混同用工，故加尔公司、加以公司对各项支付义务均应承担连带责任。

　　一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第十一条、第十二条，《深圳市和谐特区劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决加尔公司支付许某被迫解除劳动合同的经济补偿金28245.54元、加以公司对加尔公司的上述支付义务承担连带责任。

　　加尔公司、加以公司不服一审判决，提起上诉，主要理由：

　　1. 上诉人和许某在劳动合同中约定每月25日发放上月工资，这是双方平等协商的结果，不违反法律的强制性规定；

　　2. 许某主张上诉人未及时足额支付工资，不符合客观事实和双方的意愿；

　　3. 许某当天发函当天解除劳动合同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》所规定的被迫解除劳动合同情形的本意。

　　许某二审辩称：

　　1. 加以公司和加尔公司属于关联企业，又构成混同用工，承担连带责任符合法律规定；

　　2. 劳动合同中关于每月25日发放上月工资的约定违反了《深圳市员工工资支付条例》的规定，属于无效约定；

　　3. 许某以书面方式向两上诉人提出了以拖欠工资为由的被迫解除劳动关系，且已送达到了两上诉人。

　　二审另查明如下事实：

　　1. 上诉人提交的许某与加尔公司2016年6月的劳动合同形成于本案诉讼前，一审未提交。一审法院根据上诉人在一审提交的证据显示的许某在2017年与加尔公司签订劳动合同，但工资已于2016年6月起由加尔公司发放的情况，故认定两公司存在用工混同。

　　2. 加尔公司由栾某持股95%，加以公司由栾某持股60%，两公司均由栾某担任法定代表人，注册地址分别为同一栋楼的3楼和4楼。

　　3. 加尔公司在每月25日左右发放上月工资。加尔公司2019年2月24日收到劳动者解除劳动合同通知书后，于2019年2月28日发放了劳动者1月工资，并且按日计算发放了2月23日前的工资。

　　深圳市中级人民法院二审认为，罗湖区东门律师本案法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案适用法律事实发生时的法律、司法解释。综合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：加尔公司、加以公司是否应向许某支付解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案争议的关键在于，加尔公司、加以公司是否存在未及时足额支付劳动报酬的情形，许某是否有权据此解除劳动合同并主张加尔公司、加以公司支付经济补偿金。

　　本案劳动者与用人单位签订的劳动合同载明：甲方每月25日以货币形式足额支付乙方上月工资。许某认为，根据《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条的规定，工资最迟发放日不得迟于次月22日，双方签订的劳动合同中关于工资支付时间的约定违反了《深圳市员工工资支付条例》，属于无效条款，加尔公司在2019年2月23日仍未发放2019年1月份工资，属于未及时支付劳动报酬的情形，劳动者有权解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金。

　　加尔公司则主张双方在劳动合同中约定了每月25日发放上月工资，加尔公司一直按此约定履行，许某从未提出异议，故双方的约定和实际履行并未违反法律规定。《深圳市员工工资支付条例》第十一条规定：“工资支付周期不超过一个月的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第七日；工资支付周期超过一个月不满一年的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的一个月；工资支付周期在一年或者一年以上的，约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的六个月。工资支付日遇法定休假节日或者休息日的，应当在之前的工作日支付”。第十二条规定：“用人单位因故不能在约定的工资支付日支付工资的，可以延长五日，因生产经营困难需延长五日以上的，应当征得本单位工会或者员工本人书面同意，但最长不得超过十五日”。

　　根据上述规定，用工单位与劳动者约定每月22日以后发放上月工资的合同条款是否违反了《深圳市员工工资支付条例》，是否无效？

　　对此本院认为，解决上述问题首先应明确《深圳市员工工资支付条例》的规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定，也就是说，如果《深圳市员工工资支付条例》关于工资支付时间的规定是效力性强制性规定，涉案双方约定条款无效；如果是管理性强制性规定，涉案双方约定条款依然有效。关于此问题，本合议庭案例检索结果显示，有在先判决依据《深圳市员工工资支付条例》认定双方约定无效，也有在先判决认为该约定属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形，从而支持劳动者被迫解除劳动关系的主张。本院认为，《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条关于工资支付时间的规定是管理性强制性规定，不应当作为认定涉案劳动合同条款无效的法律依据。

　　首先，《深圳市员工工资支付条例》第十一条、第十二条关于工资支付时间的规定并没有规定违反该条款将导致劳动合同无效或不成立。其次，本案中的劳动者许某和加尔公司签订了《劳动合同》，合同中约定每月25日以货币形式足额支付上月工资。该约定是双方当事人真实意思表示，且该约定并未损害国家利益和社会公共利益。再次，在长达两年以上的实际履行中，加尔公司在每月25日左右发放劳动者上月工资，没有证据显示劳动者在签订合同和实际履行中对工资支付时间提出过异议，也没有证据证明每月25日发放上月工资严重影响了劳动者的权益。

　　因此，本院认为，双方每月25日发放上月工资的约定合法有效。一审判决依据《深圳市员工工资支付条例》关于工资支付时间的规定认定双方的上述约定无效，属于适用法律不当，本院予以纠正。加尔公司在每月25日左右发放上月工资，在2019年2月24日收到劳动者解除劳动合同通知书后，于2019年2月28日发放了劳动者1月工资，并且按日计算发放了2月23日前的工资，故加尔公司不存在未及时支付劳动报酬的情形。许某诉请加尔公司、加以公司支付解除劳动关系经济补偿金及律师费的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

　　加尔公司、加以公司在二审中提交大量证据主张两公司不存在混同用工，劳动者的工作年限不应当连续计算，上述证据均形成于一审前，但在一审中未提交，在一审法院作出不利于其判决之后，才在二审提交，且无法说明逾期提交的正当理由。因本院已认定加尔公司、加以公司无需支付解除劳动关系经济补偿金及律师费，但加尔公司、加以公司无正当理由逾期提交证据的行为，本院予以训诫。

　　值得特别指出的是，本案中，虽然加尔公司、加以公司无需支付解除劳动关系经济补偿金，但是，根据一、二审查明事实，加尔公司、加以公司的法定代表人和控股股东为同一人、注册地址在同一栋楼、经营范围类似等关联关系，两公司存在混同用工的情况。加以公司和加尔公司利用关联公司的优势和用人单位的强势地位任意调动劳动者，主要目的在于规避劳动者长期在一家公司工作，连续计算工作年限，解除劳动关系时须支付高额经济补偿金。加以公司和加尔公司的该行为侵害了劳动者的合法权益，本院对此违反民法诚信原则和社会主义核心价值观诚信精神的行为给予否定评价。

　　此外，本案中，劳动者在离岗后于2019年2月23日向用人单位寄出《被迫解除劳动关系通知书》径行解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，只有用人单位存在强迫劳动或危及劳动者人身安全的情况，劳动者才可以不需事先告知用人单位立即解除劳动合同。本案劳动者从事的工作不存在用人单位强迫劳动或危及劳动者人身安全的情况，劳动者未经事先告知也未办理正常交接手续，而是先行离岗后采取邮寄解除劳动关系通知书的方式径行解除劳动关系，该行为不仅于法无据，影响了用人单位的正常生产经营，还违背了社会主义核心价值观中的敬业精神，本院对该行为亦予以否定评价。

　　综上，加尔公司、加以公司的上诉理由部分成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，罗湖区东门律师依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决撤销广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初2156号民事判决、驳回许某的全部诉讼请求。深圳中级人民法院