法律对强奸罪中的轮奸情节是如何认定的？罗湖区律师带您了解

　　强奸是古今中外由来已久的一项罪名，粗看似乎简单，了无新意，实则犯罪形态的认定五花八门，根本无法一言蔽尽。尤其是轮奸共犯中止犯罪情况的处理，我国法律没有定论，司法解释亦未涉及，以致实务中，这事关行为人法定起点刑是三年还是十年的重大法益，频遭偏执排斥。罗湖区律师来带您了解相关情况。

　　特别2013年发生李天一案件的喧嚣，横生出一地鸡毛，更加引人关注轮奸共犯中止情节的争议，因此深入探究，窥其与共同犯罪和犯罪中止理论确存互不适应地方，若含糊而不予甄别，就会给行为停止型中止判断带来困惑，倘要穿越这共同犯罪和犯罪中止理论所引发的矛盾冲突，则需调整思维习惯，实事求是挖掘理论适用例外价值。

　　故此本文沿着强奸—轮奸—共同犯罪—行为拆分—中止情节的链条，选择强奸行为不可替代、轮奸共犯行为可以拆分的差异性、特殊性为主轴，围绕参与轮奸共犯个体放弃实施奸淫行为却仍被追究轮奸刑责的合理性、正当性等现实难题，解析轮奸系属共同犯罪理论例外情形和适用分别处罚机制，进而构建轮奸共犯个体行为停止型强奸犯罪中止认定的依据，弘扬司法公正与理性。强奸之本质特征是评判轮奸存在与否的标准。

　　轮奸并非我国刑法典上独立罪名，而是被强奸罪所包含的一个加重处罚情节，两者存在判断逻辑关系，即有强奸未必有轮奸，有轮奸则必有强奸。为此，弄清强奸之传统情节与法定情节的本质特征，势必有助于厘定轮奸问题。

　　轮奸在刑法学上概念，是指不少于二个男性在较短时间内先后轮流强奸同一女性。但认定轮奸成立与否的立足点究竟是放在客观结果上还是主观情节上的争论，却长期未有权威与圆满的释疑。其实，只要条分缕析轮奸加重处罚是鉴于共同实施强奸行为对女性身体上造成的伤害，精神上造成的痛苦和恐惧，通常比一人强奸的犯罪情节更加严重，致在立法上设计对男性加害人特别处罚机制，深刻抓住“女性主体实际感受”之根本就能迎刃而解。

　　因为，轮奸的实质就是一种对女性之性侵结果加重，倘若行为结果在客观上没有不少于二个男性数量的强奸叠加，即加害男性于事实上只有一人实施，其余共犯个体停止性侵，那女性就自然没有遭受至少两人强奸，那法律上也就构不成强奸罪名下的轮奸情节。

　　故此，实务中流行的“轮奸作为强奸罪的一种加重处罚情节，不能只看作是对强奸结果加重，更应是种情节的加重。只要两个以上男性有共同强奸的主观故意，而且已经着手实施犯罪，就不影响轮奸情节认定。

　　也就是说，对加重情节的适用，主要是对情节进行评价，它不需要从犯罪的最终结果上去判断，更不能以是否实际产生两男强奸既遂的结果来认定”之观点，显然是抛开轮奸事实谈轮奸，这不仅缺乏法律依据，而且与强奸之本质不相符合。

　　众所周知，传统强奸罪所体现的是原始的“阳具中心观”，将本罪的主体限于男性，并且，行为样态也本能地限于男性器插入女性器的自然性交状态。但是，随着社会发展，科技进步，主体变异（变性人、同性人、中性人等），便应然出现行为样态超越“阳具中心观”，进而扩张、涵盖至非自然性交行为。例如，《美国模范刑法典》第213条明确规定：“性交包括口或肛门交接在内，最少限度以插入为必要，惟不以射精为必要。”

　　1999年修订后的中国台湾地区“刑法”第10条第5款规定：“称性交者，谓非基于正当目的所为之下列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器，肛门或口腔，或使之接合之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门，或使之接合之行为”。回观我国《刑法》第236条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”规定，其沿用“妇女”一词，显见是传统定义的强奸罪。因为，“妇女”仅是女性组成中的一部分群体，在汉字上是指已婚女人，与性贞洁、性观念有关。

　　罗湖区律师注意到，《刑法》并未扩大强奸行为主体和行为方式的范围，且实际上将“妇女”视为女性的代名词（以下改称女方），可从中不难看出古老意识，固守于传统强制性交罪的立法模式，此由我国通说强奸既遂认定标准采插入说中亦能得到充分印证。