罗湖区律师来讲讲当前刑法界对强奸犯罪的认定

　　再从刑法、司法解释、法学教科书对强奸的手段和保护女方性意志的内容来看，都是将强奸归属侵犯女方个人性自主权的犯罪，这样受害对象只能是女性，而加害主体根据犯罪构成就只能是男性，若有参加施害的女性，那充其量只能成为帮助犯或者教唆犯。罗湖区律师来带您了解相关情况。

　　换言之，《刑法》将强奸行为限制在“阳具中心观”的自然性交范围，此强奸罪的本质特征实已将轮奸这一特殊犯罪形态表达得十分清楚，成为直观法定强奸及其轮奸的一把判断标尺——强奸是个体的强制奸淫，轮奸是强制奸淫个体的叠加。

　　以之为据，从罪名视角看，社会上出现的男性鸡奸男性或者女方强制与男方性交等侵害相对方性自主权的行为，就不能定义强奸罪；从罪态视角看，只有一人奸淫得逞而其他共犯只是提供帮助或没有实施奸淫，那其形态虽为共同犯罪，可只能成立没有轮奸情节的强奸罪。

　　强奸罪包含普通与特殊两种，其间具有的依存关系，犹如上下楼层结构，作为普通强奸是该罪基础面，自然为一楼，轮奸为强奸的特殊形态、特别加重处罚的情节，当然是二楼，通俗一些说，先有强奸存在，然后才谈得上是否存在轮奸情况。

　　故依此“上楼理论”，不鉴别强奸罪之法定要件就难以理解轮奸的独特内涵——共犯个体至少二男强奸既遂，正所谓不知其一，何来其二？可基于本文着重讨论的是共犯轮奸中止问题，故对强奸罪构成的法定要件仅稍加阐明，达致认知轮奸“既遂”与否的界限即可（情节不是罪名，系以实际结果作为评价标准，要么有，要么无，于刑法典上根本不存在既遂情节或未遂情节一说，故在既遂或未遂上加引号示别）。

　　根据主、客观相一致的定罪原则，我国《刑法》紧扣强奸罪的关键在于两个环节：缺乏女方有效同意和男方强制性交。由此双环证明构成强奸的行为人必须在主观上明知自己的行为违背女方意志，而仍然强行奸淫，在客观上采取“暴力手段”、“胁迫手段”、“其他手段”。

　　主观上认定。中国刑法优先保护女方的性自由呈立体态势，即从违背女方意志延伸到女方缺乏意愿或不能正确表达自己意识的程度，并且实际上将举证责任倒置，由男方证明女方同意与之发生性关系。否则就如亚里士多德所言：“出于无知的行为，任何时候都不会自愿。”

　　也就是说，行为人如果能够证明不知道女方不愿意或缺乏意愿或不能正确表达自己意志的，则认定主观方面恶性小，纵然已发生两性关系，亦不以强奸罪处理。反之，行为人明知女方是不愿意或精神病患者或痴呆人员或不满十四周岁的幼女，那就不管行为人使用何种手段与其发生性交，均按强奸治罪科刑。

　　客观上认定。行为人在客观上采用暴力、胁迫或其他手段，使女方处于不敢反抗、不知反抗、不能反抗状态或利用女方处于无法反抗环境而乘机实施奸淫的行为，认定强奸罪名成立。

　　简言之，强奸专指男方强制女方性交，那自然推出了性交是行为人追求的目的行为，而性交以外，如猥亵行为，则与强奸无关的结论。于此，轮奸是个体强奸既遂的叠加，为共同参加强奸之男性人数包括但不限于二个且基于同一故意而在较短时间内先后强奸同一女性的犯罪形态，故认定轮奸成立的最起码条件，是至少两个共犯结构的男性均各自强奸既遂，否则，就没有轮奸事实。

　　使用共同犯罪理论版本来演绎轮奸，为了保障不与之法理产生矛盾，那其所作出的论断可想而知，且耳熟能详：一方面，轮奸既然是共同犯罪，那所有共犯的行为，均属共同犯罪不可分割的有机组成部分，每个人的行为（从预备开始到奸淫完毕）均与共同犯罪的结果具有原因力（不管他本人有无实施奸淫），每个人的意志均对共同犯罪形成支配力。

　　每个人在共同犯意支配下的行为造成的后果均属于共同犯罪的结果，一人既遂则全案既遂（只要行为不超出共同预设）；另一方面，在认定共同犯罪的同时又认定共同犯罪中的个人可以成立犯罪中止，则意味该人在共同犯罪中存在单独的犯罪构成，他只对自己个人的犯罪结果负责。

　　罗湖区律师觉得，只要在共同犯罪中放弃了与自身强奸犯罪结果相当的那部分行为，就可成立中止。若此则使共犯中的个人行为从共同犯罪中游离出去，同时也就必然割断该人行为与共同犯罪结果之间的因果关系，否定了该人犯意与共同犯罪故意之间的联系。