世界之窗旁律所看全球预防转型

　　随着检察机关涉案企业合规试点改革的不断推进，国内学界及业界日益关注企业合规激励尤其是刑事合规激励（刑法激励）的关键作用。然而，目前不少学者只是概念性地指出刑法激励机制对于企业合规的关键作用，对于刑法激励机制的政策理念、主要内容、核心制度等内涵方面，尚鲜有阐述，理论研究及实践经验还难以为这些发展性、内涵式问题的深度归纳提供足够的素材支撑及思辨历练，因而有关企业合规的借鉴性研究十分必要。鉴于此，本文以全球视野考察企业合规、刑事合规的发展历程及其激励制度的生成完善，进而揭示并证明单位犯罪刑事责任追究的预防转型才是刑事合规的核心制度。就我国而言，构建刑事合规激励制度当中应当高度重视单位犯罪刑事责任追究的预防转型这一战略考量及焦点问题，努力从刑法、刑事诉讼法与涉企刑事司法等多个层面，确立单位犯罪刑事责任追究预防转型的理性目标及实现路径，构建符合中国国情的刑事合规法律制度。

       以全球视野考察企业合规、刑事合规的发展历程及其激励制度的生成完善，可以揭示并证明单位犯罪刑事责任追究的预防转型才是刑事合规的核心制度。 与自然人犯罪不同，企业等单位犯罪属于组织性犯罪，其犯罪原因除体制机制、社会环境等宏观原因之外，主要由于企业内控合规及企业文化等组织性内部因素，这些内部致罪因素具有当前性和可控制性。

　　单位犯罪刑事责任追究预防转型的全球发展

　　从全球视野看，单位犯罪刑事责任追究的预防转型发端于20世纪80年代，其后发展至今已经成为全球趋势。20世纪90年代以来各国刑法纷纷实现了单位犯罪刑事责任追究的预防转型，主要表现为如下三个方面：
 

　　一是多数国家已经在刑法总则性制度层面兑现了单位犯罪刑事责任追究的预防转型。一方面，一些国家于20世纪90年代或21世纪初兑现了刑法总则性制度中单位犯罪刑事责任追究的预防转型；另一方面，由于加入了国际反腐公约以及南美、非洲等地区性反腐公约，部分发展中国家迄今也已经在国内法上兑现了单位犯罪刑事责任追究的预防转型。
 

　　二是众多国家已经在刑法分则罪名层面兑现了单位犯罪刑事责任追究的预防转型。目前，这一情形主要适用于安全、反腐、金融等少数重点敏感领域，具体措施是规定适用于这些领域的主要由单位主体构成的不合规型新罪名。如在企业反腐领域，南非《2004年预防和惩治腐败行为法》第34条规定了一个可以适用于单位主体的新罪名“未能报告腐败行为罪”。英国《2010年贿赂法》第7条也规定了一个全新的罪名“商业组织未能预防贿赂罪”。
 

　　三是相关反腐国际公约及地区性公约日益注重在反腐战略高度看待和把握单位犯罪刑事责任追究的预防转型这一焦点问题。这方面，典型的就是2002年7月开始生效的《OECD关于腐败的刑法公约》这一反腐领域影响深远的国际公约中的相关规定。该公约的主要内容集中在两个方面：首先，在反腐战略层面将国家反腐顶层设计及内容框架划分为国家层面需要采取的措施、国际合作、对公约实施的监督三个层次，其中将国家层面需要采取的措施置于首要位置。其次，将公司刑事责任的预防转型置于“国家层面需要采取的措施”的中心地位。尤其是，该公约第18条第2款专门规定了法人未能制定实施犯罪预防性制度的刑事责任：各成员国应当采取必要措施确保法人因为法人内部缺乏监督可能导致腐败犯罪的发生而承担刑事责任。以上可见，《OECD关于腐败的刑法公约》在企业反腐领域高度重视国家层面的责任担当以及涉企刑法的创新发展，同时将公司刑事责任内涵及追究的预防转型置于“国家层面需要采取的措施”的中心地位，进而就公司刑事责任追究预防转型予以明确规定。
 

　　单位犯罪刑事责任追究预防转型是刑事合规的核心制度

　　何谓合规？国际社会有一个经典的表述：“合规就是预测、识别和解决管理风险及道德风险，同时重构制度以完善合规。”可见，企业合规尤其是作为其升级版本的刑事合规蕴含并呼唤相关基础性、配套性法律制度的创新性发展及规模性调适。鉴于此，下文在前述探讨单位犯罪刑事责任追究预防转型的演变历程及表现样态的基础上，进一步探讨单位犯罪刑事责任追究预防转型的关联属性，以期全面而准确地把握单位犯罪刑事责任追究预防转型对于刑事合规的价值意义。
 

　　1.单位犯罪刑事责任追究预防转型是监管型企业犯罪对策的必然要求。从国际社会看，如下三个方面促成了人们在企业犯罪应对当中日益重视监管方法的采用。一是虽然处罚企业犯罪的经济刑法日益严厉，但企业犯罪依然高发，这表明单纯依赖严厉刑罚的传统企业犯罪对策遇到了瓶颈，应当开辟新的预防性对策。二是由于以往企业防控内部腐败的内控机制往往缺乏预防特定风险的针对性及有效性，使企业内部腐败依然频发，这造成了所谓的“虚假安全感”。三是政府部门和司法机关受到介入条件、配套资源等因素的制约，在监管企业腐败方面难以完全胜任社会的期待和信赖。鉴于此，20世纪90年代以来，国际社会日渐形成了一种关于应对企业腐败犯罪的基础性认知，即企业犯罪之法律应对的关键不是刑罚而是监管。显然，企业监管型理念制度渗透到经济刑法当中，就必然要求采用组织模式的企业刑事责任制度，即将企业刑事责任的依据或基石奠基于组织监管，而不是传统的企业中高层员工的违法行为、危害结果及其因果关系。
 

　　2.单位犯罪刑事责任追究预防转型是反腐败刑法的核心内容。从全球观察，单位犯罪刑事责任追究预防转型有着较为深刻的社会背景及知识支撑，这就是20世纪80年代起源于美欧发达国家的“合规运动”。由此，“合规运动”得以成为过去几十年以来全球商业领域的重大风向，一方面使得犯罪预防成为企业法治及企业管理的时代主题；另一方面也对各国经济刑法的发展嬗变带来显著影响。如德国法学家克劳斯·蒂德曼于20世纪80年代末提出了经济刑法的刑法整合问题，认为一方面经济刑法以公司企业这一组织性主体为规制对象，同时以公司腐败的组织性预防制度为着力方向；另一方面，为了适应这一趋势要求，应当针对经济刑法进行相应的系统性整合。蒂德曼进而认为，不到位的组织监管就是企业刑事责任的核心内容。蒂德曼的观点同样深刻影响着欧盟其他反腐规约及软法指引的制定出台，而且20世纪90年代以后制定的《联合国反腐败公约》和南美、非洲等国际及地区性反腐规约也体现了类似的企业责任理念。

　　3.单位犯罪刑事责任追究预防转型是责任制度中结构性区分自然人与单位的逻辑结果。刑事责任基础理念及内涵建构，特别需要考虑自然人与单位这一主体划分的结构性意义。犯罪学研究表明，企业等组织单位有着与自然人显著不同的犯罪原因、责任内涵及预防路径。自然人犯罪传统上以“街头犯罪”为标志，其犯罪原因主要源于人格环境，如家庭环境、学校教育等，性质上具有回溯性和非当前控制性；与此不同，企业等单位犯罪属于组织性犯罪，其犯罪原因除体制机制、社会环境等宏观原因之外，主要由于企业内控合规及企业文化等组织性内部因素，这些内部致罪因素具有当前性和可控制性。通过上述分析可得出两个启示：一是需要结构性审视和区分自然人犯罪及企业单位犯罪的犯罪原因及其刑事责任内涵，尤其是应当聚焦公司企业的组织性特点来构建公司企业的刑事责任制度；二是着力构建防控公司企业腐败的预防性制度即企业合规法律制度；三是应当在结构性区分自然人主体、单位主体的基础上构建内涵方面区分度显著的刑事责任制度架构。

　　4.单位犯罪刑事责任追究预防转型是有效激励合规计划的关键性制度。如何激励企业主动和有效制定实施合规计划？这就涉及到国家合规制度顶层设计中的重点乃至关键问题。国家激励企业合规的方法措施较多，主要分为行政激励措施和刑法激励措施两种类型。当代国际社会激励合规计划的普遍做法是以刑法激励为后盾，以行政激励为主体。尤其是，包括理论界、实务界在内的各个方面日益意识到，单纯的行政性激励措施难以给合规激励足够的力度，行政性激励措施依然需要刑法激励这一最为严厉的兜底性激励的协同保障。总之，单位犯罪刑事责任追究预防转型是有效激励合规计划的关键性制度，这已经成为国际社会理论认知及制度理念中的鲜明共识。

 

　　如何实现我国单位犯罪刑事责任追究预防转型

　　前述研究表明，企业合规建设当中需要高度重视合规计划的刑法激励及单位刑法的系统整合这一焦点问题，尤其是国家刑法层面需要及早确立和兑现单位犯罪刑事责任追究的预防转型。当前，我国理论界、实务界已经日益意识到企业合规刑法激励机制不畅这一突出问题，然而对于刑法激励的主要内容尤其是核心制度等内涵问题却语焉不详。基于前述关于企业合规、刑事合规的发展性研究及规律性认知，笔者认为我国企业合规、刑事合规法律制度建设需要尽快完成两方面工作：一是尽快出台企业合规的基础性制度，如合规计划相关标准、事前事后评估制度等；二是着力构建企业合规的刑法激励制度，尤其是亟待兑现单位犯罪刑事责任追究的预防转型。以下从刑法总则、刑法分则及涉企刑事司法三个层面予以进一步探讨：

　　一是刑法总则有关单位犯罪刑事责任追究的预防转型。众所周知，我国刑法总则第四节只有两个条文（第30条、第31条）规定单位犯罪刑事责任问题。其中，规定单位犯罪刑事责任的实体法律是第30条，除了以上刑法条文以外，近年来最高法和最高检先后发布了一系列关于认定单位犯罪的司法解释。这些司法解释认为，构成单位犯罪除了具备能够代表单位的相关人员实施了犯罪行为这一客观要件之外，还要具备相应的身份条件及主观条件。由此可见，我国刑法总则并未就单位犯罪刑事责任的实体内涵及相关要件进行规定，同时司法解释依然秉持传统的自然人犯罪模式理解和规定单位主体的刑事责任内涵，其理念比较陈旧且难以形成关于企业合规的有力支撑与有效激励。鉴于此，及早确立单位犯罪总则性规定的预防转型这一目标应当成为我国企业合规、刑事合规法律制度创新发展中的重点。就此，可以采取两种方式予以兑现：一是短期考虑可采用刑法修正案的方式就单位犯罪刑事责任追究的预防转型作出明确的纲领性规定；二是长远考虑可就自然人、单位两种主体的刑事责任内涵、认定办法、刑事责任与企业合规计划之间的关系、刑罚处罚等具体内容作出框架性规定，由此实现自然人、单位两种主体刑事责任内涵及其认定处罚等予以结构性区分及系统性规定。具体说，作为短期考虑之办法，可以在刑法总则中吸纳如下内容：单位犯罪在犯罪构成以及刑事责任认定方面有别于自然人犯罪。单位刑事责任的内涵不仅包括企业主要管理者为了实现法人之利益而实施的违法行为，还包括由于企业主要领导在监管控制方面的缺失，致使处于其监管之下的企业成员为了实现法人之利益而实施的违法行为。当然，在单位犯罪刑事责任的具体裁量制度中，也应当以合规计划为中心设计相应的操作性制度。
 

　　二是刑法分则罪名中单位犯罪刑事责任追究的预防转型。以贿赂罪名为例，我国刑法分则第八章“贪污贿赂罪”专门规定了受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、单位行贿罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪、介绍贿赂罪等八个罪名。其中，刑法第387条规定的“单位受贿罪”是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。根据该条规定，单位受贿罪与刑法第385条所规定的受贿罪的不同之处有二：一是索取他人贿赂的也要求为他人谋取利益；二是要求情节严重。此外，刑法第387条规定，构成单位受贿罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五年以下有期徒刑或者拘役。笔者认为，我国刑法分则中的单位行贿罪、单位受贿罪等单位主体贿赂罪存在着明显的自然人刑事责任模式，依然未能就自然人与单位主体两种类型之主体的刑事责任内涵进行结构性区分，尤其是未能考虑到企业等单位的组织性特点，未能构建起符合组织结构特点的单位贿赂责任性罪名规定。笔者认为，单位受贿罪应当包括两种类型：一是单位主要责任人员以单位名义且为了单位利益实施贿赂犯罪的，单位构成受贿罪；二是单位没有制定实施有效合规计划而导致单位相关人员在经营中实施贿赂犯罪的，单位也构成单位受贿罪。只有作出这样的规定，才能实现我国刑法总则中的单位反腐败重点罪名刑事责任内涵的预防转型。

　　三是涉企刑事司法制度及实践的预防转型。当前，能动司法检察日益成为我国司法检察的研究热点和探索重点。可以说，涉企刑事司法检察应当成为探索推进能动司法检察的重点场域。当前，我国检察机关在探索涉案企业合规试点改革当中，要注意积极树立诸如“起诉策略”这样的创新性的涉企刑事司法理念。实际上，全球视野企业合规、刑事合规考察研究表明，合规计划的司法延伸以及单位犯罪刑事责任追究的预防转型为我国思考和归纳涉企刑事司法创新理念提供了良好契机。一方面，全球视野下企业反腐合规研究使我们认识到，企业反腐担当及内控合规尤其是单位犯罪刑事责任追究的预防转型，使得涉企刑事司法拥有了前所未有的大格局、新姿态和新面貌，催生了刑事司法中企业更多的获得感，凝结生成了“起诉策略”这一重要理念；另一方面，国家可以在“起诉策略”这一新的理念指导下针对传统的涉企刑事实体法律、刑事诉讼制度、涉企刑事司法制度进行新的反思、归纳和重构。具体说，涉企刑事司法中的“起诉策略”富有多个方面的价值意蕴：首先，由于一方面公司企业作为组织形态有着预防内部腐败的组织性空间及拓展性机制，另一方面单位犯罪刑事责任认定聚焦于以企业合规计划为中心的组织化机制，因而使得涉企刑事司法拥有了更为丰富的内涵考量及更多的裁量空间，涉企刑事司法的自身价值功能更加彰显。其次，涉企起诉制度需要更多地依据事后合规计划及事前合规计划，从而催生推动企业合规制度的不断完善及系统呈现，使得企业合规成为企业反腐中的战略内涵和发展方向。再次，“起诉策略”面向涉企刑事司法拓展延伸并进而影响单位刑法，尤其是牵引带动涉企刑法总则、分则性制度的嬗变完善。就我国涉企刑事司法而言，应当着力探索研究确立“起诉策略”理念的必要性和可能性，同时考虑在“起诉策略”的理念指导下采取涉企刑事司法的担当态度及创新思路，从而在涉企刑事司法层面努力体现能动司法检察的生动样态。