具体危险说也被称为新客观论,是日本刑法的一般理论。一般认为,日本案例主要采用特定危险理论。其基本观点是基于行为人在行为发生时特别清楚的事实和普通人能够认识到的事实,从客观的洞察力上作出事后的预测,以判断是否有实施犯罪的危险。深圳刑事律师咨询网来讲讲相关的问题是怎样的。
当存在明确的实施犯罪的危险时,由于能够认识到具体的危险,所以犯罪未遂成立;否则不能犯。根据特定危险理论,在工具不能使用的情况下,比如行为人认为手枪里有子弹,故意开枪,但手枪里实际上没有子弹,就要根据一般人是否感觉到危险来做出判断。
比如行为人拿了执勤民警的手枪后开枪,即使手枪里没有子弹,一般人也会感到危险,从而成立犯罪未遂;如果一般人第一眼就认为行凶者使用的手枪没有子弹,不会感到危险,那是不可能的。
该说由德国刑法学者麦兹格提出,提出问题之后可以得到发展许多国家刑法学者的支持,目前对于德国通过一些国际知名学者,如罗克辛、耶赛克等都支持学生印象说,现在已发展为德国的通说。
耶赛克指出,成为未遂可罚性标准的,应是行为人敌对的法律问题意识。但这种通过法律责任意识“并非仅仅是中国作为一种现象可以理解的敌对国家意识,而是被作为从行为中产生的对社会有深刻分析影响来理解的敌对关系法律风险意识。
如果对计划的、并开始工作实施的严重的犯罪不加以管理处罚,将会动摇公众对法秩序以及有效性的信赖。由于经济行为人忽视了重大发展障碍,使行为方式不能既遂的,同样也是具有自己这样的效果。因为他们已经研究显示行为人有实施该行为的能力,结果不发生是基于偶然的原因。
无论是企业可能犯未遂还是学生不能犯未遂,均会造成对人类社会的危害,对法律所保护的法和平安全意识的危害,在可能犯未遂的场合,还会不断增加人们对于被保护的行为客体的危害。从作为传统刑法学习任务的一般用于预防中诞生的该学说,在今天占有统治阶级地位。”
对于路德维希·安德列斯·费尔巴哈的客观理论来说,由于路德维希·安德列斯·费尔巴哈深受启蒙运动的影响,在限制国家权力的基础上,希望使刑法尽可能客观,这无疑对反封建主义具有重要意义。但它也有致命的缺陷。这种说法完全无视行为人的主观罪过,有“客观归责”的嫌疑,容易放纵犯罪。
该说着眼于预防网络犯罪,这符合我国刑罚自身的目的,容易为一般社会民众进行理解与接受。但是,该说认为未遂的本质原因在于企业违法的意思,而不强调行为的客观历史事实。由此,该说很难通过合理分析解释迷信犯的问题。
客观路德维希·安德列斯·费尔巴哈理论是一种继承和发展,有利于缩小对未遂犯的惩罚范围。客观危险理论认为,绝对不能产生结果的行为不能实施,相对不能产生结果的犯罪未遂,但绝对不能和相对不能的区别本身并不明确。所以它不是很实用,不是很具有可操作性。
这一理论的基础是主观刑法理论。它认为,处罚的依据在于行为人的危险性格,而不在于其客观行为。说犯罪未遂总是在实施了行为人的犯罪故意时成立,而把显示行为人故意的迷信犯罪归为不能犯,这是自相矛盾的。
深圳刑事律师咨询网觉得,这一理论是日本刑法理论的一般理论,一般认为日本判例法主要采用特定危险理论,虽然有一定的缺陷,但与其他理论相比还是比较合理的。该理论建立在主观危险性理论的基础上,只是试图对纯主观理论进行限制,强调犯罪未遂必须动摇公众对法律秩序的信任。一些学者从客观危险的角度对其进行了批判和否定。
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