开发商已经对房产建设进行了相当的投入，并且依据《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律的相关规定，取得了商品房预期销售的许可，为了进一步筹措或先行回笼资金，而采取售后包租的方式进行促销。深圳律师事务所来带您了解相关情况。
这种情况在司法实践中最为常见，并且在有些情况下，开发商在取得售房款后并没能按期交付商品房，或者交房后并没有如约进行承租。对此，本文认为，《商品房销售管理办法》的相关规定不能作为认定犯罪的依据。
首先，从法律效力上看：《商品房销售管理办法》由建设部于2001年3月14日通过，而《城市商品房预售管理办法》由同一主体在2004年7月20日进行了修订，修订后的规章并没有排斥“售后包租”这样一种预售方法。根据“新法优于旧法”的原则，对未竣工商品房进行售后包租的行为就是合法的。其次，即使售后包租的行为违法，但该法属于“部门规章”而非“刑法条文”。
根据“罪刑法定原则”，也不能以《商品房销售管理办法》的规定来认定犯罪。因此，售后包租的行为要构成非法吸收公众存款罪，除了符合非法吸收公众存款的一般特征外，仍需要以“不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的”作为成立要件。
是否“具有房产销售的真实内容”是一个客观认定，比较容易判断。当开发商已取得期房销售许可时，就表明具有了房产销售的真实内容。而是否“以房产销售为主要目的”则是一个主观判断，较为复杂，实践中开发商并以此认定为构成犯罪的危险性较大。
本文认为，结合到非法吸收公众存款罪限制使用的解读，以及对犯罪事实的认定遵循“存疑时有利于被告人的”原则，实践中对此应当做出有利于开发商的推定。具体言之：当开发商已经取得预售许可时，就同时表明其是以“房产销售为主要目的”。
在此，不能以开发商在取得售房款后是否将资金切实用于房地产的建设，或房产是否能够按约交付或过户等事后的状况，加以简单推定。除非有证据证明，开发商在售后包租之时已经具有了企图利用售后包租来吸收公众资金，并将资金用于其他金融投机的目的，方有可能将其认定为非法吸收公众存款罪。即便如此，认定时也应保持慎重。
概言之，在将售后包租行为认定为非法吸收公众存款罪时应保持足够的谨慎，当开发商已经依照法律规定取得预售许可时，通常就不应认定为构成该罪。对于实践中因售后包租而引发的产权、承租纠纷，应主要通过民事合同的方式加以解决。当然，为了避免售后包租所引发的不良后果，政府的行为方式应当从“事后惩处”向“事前监管”进行转变。
一方面，应当加大对售后包租开发商资质的审查，并将审查的结果向社会公众告知，同时可要求开发商在售后包租时提供一定的资金作为担保；另一方面，应当加大对社会民众的引导，积极通过舆论宣传的方式，告知售后包租行为所可能引发的风险，强化民众的投资风险自我承担意识。同时，可通过推行售后包租合同规范文本的方式，保护消费者的合法权益。四、结语
对售后包租行为的认定，与非法吸收公众存款罪的适用密切相关。随着近年来市场经济的快速发展，吸收公众存款行为的方式也更加多样化、更具隐蔽性，售后包租的行为也可能只是非法吸收公众存款的“变种”之一。
凡此种种，其性质应当如何认定，核心就在于如何界定“政府”和“市场”两者之间的关系。由分析可知，“强政府——强市场”的经济运行模式代表着我国社会的发展方向，加之中共十八大后，市场在资源配置中的决定性地位被确立。
深圳律师事务所认为，国家在对非法吸收公众存款罪的适用上就应适当保持收缩的姿态，对于某些可用民事法律解决的行为就没必要认定为犯罪。当然在对此类行为的性质进行认定时，必须要综合考量该行为的动机、范围、对象、数额、造成的危害结果等各个方面。
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