深圳福田刑事律师说量刑建议书如何规范化

　　量刑建议书是检察机关提起公诉时，深圳福田刑事律师结合案件各被告人的具体犯罪事实和情节，依照起诉书所指控的罪名和刑法规定的法定刑期，向法院提出各被告人应当判处何种罪名和较为具体刑罚的一种法律文书。如何量刑原本只是刑事法官最关心的问题，然而，随着认罪认罚从宽制度的实施，多数案件都需要由检察官和被告人在辩护人的见证下进行量刑协商。2021年7月1日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，就量刑问题作出了规范。

　　一、规范化制作量刑建议书

　　第一，结构严谨，内容完整。根据最高检《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十四条及《人民检察院法律文书格式样本（2020版）》的规定，量刑建议书包括首部、正文和尾部三个部分。首部包括制作文书的检察院、文书名称和文书编号。尾部包括制作文书的检察官署名、文书具文日期及院印。正文部分是文书的重点，主要内容包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情节、建议法院对被告人判处刑罚的种类、刑罚幅度、可以适用的刑罚执行方式以及提出量刑建议的依据和理由等。法定刑为依法应适用的具体刑罚档次。量刑情节包括法定从重、从轻、减轻或者免除处罚情节和酌定从重、从轻处罚情节，如果有其他量刑情节的，可以列出。法律依据包括刑法、相关立法和司法解释等。被告人犯有数罪的，应当分别指出其触犯的法律、涉嫌罪名、法定刑、量刑情节，对指控的各罪分别提出量刑建议后，根据案件具体情况决定是否提出总的量刑建议。一案中有多名被告人的，可以分别制作量刑建议书。

　　第二，语言客观，说理具有针对性。量刑建议书的语言须准确、精炼、朴实、庄重，忌用渲染性、描绘性以及夸饰、比喻类语言，力求平实、恰当、确切，既不能一味地求简，把应该写明的内容漏掉，也不能重复叙述，过于拉杂。用恳切明了的言语阐明量刑情节，用明确具体的文字说明量刑的处理意见。文书的说理是对提出量刑建议依据的论证和说明，应加强说理的针对性，不迂曲，不隐晦，阐释理由详略得当，论证精要，一语破的，这样有利于提高量刑建议的准确性、可接受性。

　　第三，需要注意的问题。一是审查认定的罪名阐述方式要规范。不能将“涉嫌”“经本院审查认为”等语词省去或简化，这种表述虽然不影响意思表达，但未突出检察权的性质与地位。二是法定刑引用要具体。引用的是建议适用的具体刑罚档次，而非法定刑中规定的全部刑罚档次。有些罪名的法定刑包含几种不同的量刑档次，量刑建议书在引用某种量刑幅度时，应当指明被告人属于哪种档次。三是量刑情节表述要全面、完整。应全面考虑案件中所有可能影响量刑的因素，包括从重、从轻、减轻或者免除处罚等法定情节和被告人的认罪态度等酌定情节。一案中存在多个法定、酌定量刑情节时，每个量刑情节均应得到实际评价。四是指明量刑建议的法律依据。量刑建议的法律依据包括刑法、相关立法和司法解释，应写明具体依据的条款，不能简单表述为“故根据规定”“综上”等。五是量刑建议力求准确。严格按照相应步骤和方法实现规范化量刑，首先根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；其次根据其他影响犯罪构成的犯罪事实，在起点刑的基础上增加刑罚量确定基准刑；最后根据各种法定和酌定量刑情节调节基准刑，拟定宣告刑。

　　二、选择起点刑

　　第一，选择的依据。根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》之所以把起点刑多规定为一个幅度，是因为犯罪行为形形色色，入罪或跳档的条件也有很多，如果没有幅度，会导致无法做到罪责刑相适应。如，在故意伤害案件中，轻伤一人即构成故意伤害罪，应在第一档所规定的三年以下有期徒刑、拘役或者管制中量刑。然而在实践中，轻伤一人的情况各不相同，同样是轻伤，造成轻伤一级和轻伤二级的危害性也不同，因此需要选择不同的起点刑。

　　第二，考量的因素。在法定刑幅度内选择具体、合适的量刑起点，需综合考量案件的社会危害性和被告人的人身危险性。案件社会危害性大的和被告人人身危险性高的，起点刑就高一点，反之就低一点。如上述的故意伤害罪，《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》仅规定故意伤害一人轻伤的，在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，那么对造成轻伤一级的，可以选择有期徒刑一年六个月作为量刑起点，对造成轻伤二级的，可以选择有期徒刑一年作为量刑起点，因为前者的社会危害性更大。同样是造成轻伤二级的，对于一拳头打成的鼻骨骨折，可以选择有期徒刑八个月作为量刑起点，而对于拳打脚踢造成多处骨折的，可以选择有期徒刑一年作为量刑起点，因为后者的人身危险性更大。

　　第三，需要注意的问题。一是以犯罪既遂状态来选择起点刑。即使案件系犯罪未遂或犯罪中止，在选择起点刑时也应按照假定已经既遂时所处的法定刑幅度来选择。二是选择起点刑时应尽量排除后续调整基准刑的情节或因素，否则将导致重复评价。
 

　　三、计算基准刑

　　第一，计算的依据。根据其他影响犯罪构成的犯罪事实，在起点刑的基础上增加刑罚量确定基准刑。其他影响犯罪构成的犯罪事实指具体犯罪行为超过基本犯罪构成的加重结果事实，是增加刑期的核心要素。不同的罪名，衡量其社会危害性的核心要素不同，如侵犯财产类犯罪，主要以财产金额为核心评价要素；侵犯人身权类犯罪，主要以人身伤亡情况作为核心评价要素。

　　第二，幅度的确定。对于《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》中的罪名，刑罚增加量标准按照该指导意见来确定。如非法拘禁罪，深圳福田刑事律师根据《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》，所对应的刑罚增加量标准为，具有殴打、侮辱情节的，国家机关工作人员利用职权非法扣押、拘禁他人的，增加基准刑10%～20%的刑期。对于《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》未涉及的罪名，增加刑罚幅度标准需根据相关司法解释或执法意见的规定自行计算，具体可以根据法定量刑幅度中最高刑和最低刑分别对应的条件，按照均衡的原则计算出刑罚增加量的标准。

　　第三，需要注意的问题。一是同一个罪名中不同量刑档次对应的刑罚增加量标准不同。如贩卖、传播淫秽物品牟利罪，三年以下有期徒刑一档的刑罚增加量标准与三年至十年有期徒刑一档的刑罚增加量标准就不一样，随着刑期的增加，刑罚增加量的幅度会减小。二是在设置刑罚增加量标准时，对于某些罪名有多个维度的，应比较后适用处罚重的。如非法经营罪，司法解释中规定非法经营数额或者违法所得数额均作为刑罚增加量标准，设置的维度既可以是非法经营金额，也可以是违法所得数额，两者比较后，在对被告人量刑时应选择适用违法所得标准计算基准刑。

　　四、拟定宣告刑

　　第一，量刑的原则。一是完全评价原则，即对影响量刑的各种因素全部进行考虑（按照时间包括罪前、罪中及罪后的各种情节，按照法定刑包括法定情节和酌定情节），在量刑时全面评价分析。二是禁止重复评价原则，即某个影响量刑的因素如果已经使用过，就不能再重复使用。如盗窃罪中的前科，如果该前科已经是入罪的必要条件，那量刑时就不能再次使用；如果该前科已经让被告人成为累犯，那么在使用累犯量刑情节时，就不能再将其作为前科情节；如果有多次前科，对其中未作为累犯或入罪情节使用的，仍应作为前科量刑情节使用。需注意的是，在确定起点刑时考虑过的情节一般不能作为量刑情节再次使用。

　　第二，计算的方式。根据各种法定和酌定量刑情节调节基准刑，拟定宣告刑。优先适用的量刑情节数量是有限的，基本都是减少基准刑的情节，包括未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等。其他量刑情节既有减少基准刑的情节又有增加基准刑的情节，包括坦白、自首、认罪认罚、立功、累犯、前科劣迹等。其他常见的主要量刑情节包括作用较轻的主犯、被害人有过错或对矛盾激化负有责任、退赃退赔、积极赔偿被害人经济损失、达成和解、取得谅解、对弱势人员犯罪、在灾害和突发事件期间犯罪、犯罪手段残忍、犯罪动机卑劣及各具体罪名中的其他情节。

　　第三，需要注意的问题。一是减轻处罚和免予刑事处罚本质不同，前者要求处罚，必须给予一定的刑罚，而后者是不处罚，不能判处刑罚。因此，对减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，不能减至免予刑事处罚。当具体罪行对应的法定量刑幅度中的最低法定刑已是最低刑种时，不能依据减轻处罚情节而免予刑事处罚。当然，这种情况下如果确实情节较轻的，可以依据刑法第三十七条的规定免予刑事处罚。二是刑事诉讼法规定认罪认罚的可以从宽处理，刑事和解的可以从宽处罚，虽然都是从宽，但两者是有区别的，刑事和解是一种量刑情节，且适用范围有限，而认罪认罚是一种制度，适用于所有刑事案件。如果允许因被告人认罪认罚而对其减轻或免除处罚，将导致刑法设置的从轻、减轻或免除处罚体系被虚置。因此，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确指出，认罪认罚案件，对于减轻、免除处罚，应当于法有据，不具备减轻处罚情节的，应当在法定刑幅度内提出从轻处罚的量刑建议。

　　五、适用缓刑的考量因素

　　第一，适用缓刑的条件。一是需要符合刑法所规定的缓刑适用条件。二是受损法益得以恢复。侵犯财产类犯罪主要侵犯了个人的财产权，一般需要赔偿被害人经济损失；侵犯人身权类犯罪主要侵犯了个人的人身健康权，一般需要赔偿被害人因人身遭受损害而导致的经济损失及精神损失。深圳福田刑事律师但特殊情况下，因被害人漫天要价等原因致使受损法益无法恢复的，也可以考虑在提存相关赔偿款后对被告人适用缓刑。三是准确适用刑事政策。对于要求依法严惩的犯罪，一般不适用缓刑。如，目前我国正在严厉打击电信网络诈骗犯罪，对实施电信网络诈骗及上下游关联犯罪的行为人，一般不适用缓刑。但对于共同犯罪的案件，应进一步区分各被告人的作用，准确确定各被告人的罪责，做到区别对待，确实情节较轻的，也可以适用缓刑。

　　第二，主观恶性及人身危险性。一是主观恶性及人身危险性不大的，可以考虑适用缓刑。如，近年来随着互联网经济的发展，不少平台为了扩大市场向新用户派发优惠券，引发行为人骗取首单优惠。此类案件中被告人多是首次犯罪，主观恶性不大，如果犯罪金额不高，又积极退赔的，一般可以考虑适用缓刑。二是主观恶性及人身危险性较大的，一般不考虑适用缓刑。如，具有多次前科劣迹的行为人及犯罪团伙的主要成员等。

　　第三，具体罪名特点及类案的协调。一是各罪名根据自身特点，都有酌定从轻或从重处罚的情节，有需要特别酌定从重处罚情节的，一般不适用缓刑，如具有酒后驾驶情节的交通肇事罪、具有无证驾驶情节的危险驾驶罪、具有利用未成年人实施盗窃情节的盗窃罪等。有酌定从轻处罚情节的可以考虑适用缓刑，如因琐事纠纷而故意伤害且情节较轻的。二是同案同判是司法公正的必然要求，相同犯罪情节的案件在是否适用缓刑上应当采用同样的标准。

　　第四，案件特殊情况。案件特殊情况主要指裁量时需要考虑一些社会问题和内心的评判。前者如夫妻双方都被羁押，但有小孩需要抚养或老人需要赡养的，在上述缓刑适用条件上就会对其中一方适当放宽。后者如一些案件中，一般人都能认识到被告人的实际犯罪金额远不止指控的金额，但因证据收集问题无法认定的，通常会通过从严掌握从宽量刑幅度并不予适用缓刑予以体现。