非法经营罪是我国刑法中的口袋罪，这主要是因为《刑法》第225条第4项采用了兜底条款的规定方式，这种规定在刑法理论上也被称为堵截式的构成要件。兜底条款的规定方式决定了其在司法适用过程中，需要通过法律或者司法解释加以填补，由此而与我国刑法所规定的罪刑法定原则之间存在一种紧张关系。为此，应当对该兜底条款进行必要的限制，这是在非法经营罪司法适用中亟待解决的问题。在本文中，笔者拟从行政许可与非法经营罪构成要件的关系上展开讨论，以期限制非法经营罪的范围。
一、行政审批改革背景下非法经营罪的范围限缩
非法经营罪是我国经济犯罪中最为典型的罪名之一，由来于1979年刑法规定的投机倒把罪。从投机倒把罪到非法经营罪的历史演变过程生动地反映了我国从计划经济到市场经济的转变，同时也深刻地显示了国家权力对经济干预的广度与深度的变化。1979年刑法规定的投机倒把罪行为类型繁多，但主要行为类型是非法倒卖，即违反法律规定，倒买倒卖法律禁止买卖或者限制自由买卖的货物、物品。1997年刑法修订将其他投机倒把行为独立出去设立单独罪名，而把非法倒卖货物、物品的行为类型保留下来，将罪名变更为非法经营罪。因此，非法经营罪是投机倒把罪的主要继承罪名。基于对非法经营罪加以限制的指导思想，从1997年刑法修订时列举的具体行为类型来看，主要针对的是专营、专卖和限制买卖物品，以及经营许可证等经营凭证。如果将非法经营罪严格限制在这个范围，本罪的构成要件将会是明确和具体的，因而犯罪范围也会是狭小的。
1997年修订刑法设立非法经营罪时，我国《行政许可法》尚未制定。在此情况下，也就没有考虑非法经营罪如何与行政许可制度相衔接的问题。然而，我国当时存在行政审批制度，因而各级行政机关在行政审批的名义下创设了大量行政许可。由此，1997年刑法设置的非法经营罪还是与违反行政许可之间密切关联。例如，我国刑法中存在大量以违反行政许可为前置条件的犯罪，其中较为典型的有：（1）《刑法》第174条规定的擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。（2）《刑法》第339条第2款规定的擅自进口固体废物罪，未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的行为。（3）《刑法》第343条规定的非法采矿罪，是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区采矿、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特种矿种，情节严重的行为。可见，上述犯罪的罪状中都明确规定以未经许可作为构成要件的规范要素。此外，在其他以违反国家规定为前置条件的犯罪中，虽然没有明确描述违反行政许可，但就违反国家规定的内容而言，就是指未经许可。例如《刑法》第128条规定的非法持有枪支罪，该罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。这里的违反枪支管理规定持有枪支，其含义就是未经许可持有枪支。因此，该罪在性质上也是违反行政许可构成的犯罪。此类罪名，在我国刑法中具有相当数量。可以说，凡是严重违反行政法规设定的行政许可行为，在1997年刑法修订时都已经被规定为犯罪，并不存在明显漏洞。
然而，为了避免列举之遗漏，立法机关设置了兜底条款，这就是《刑法》第225条第4项规定：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”这个条款被称为是一个“小口袋”，其设立初衷在于：“这样规定符合我国社会主义市场经济发展初期的实际情况，有助于发挥保障经济秩序稳定的作用，不致因规定过于具体、绝对而出现不应有的漏洞，造成被动。”应当指出，1997年刑法将投机倒把罪修改为非法经营罪，其目的在于解决投机倒把罪这个口袋罪所带来的执行随意性的问题。然而，由于立法机关在《刑法》第225条关于非法经营罪的规定中设立了兜底条款，这就为非法经营罪重新沦为口袋罪埋下了伏笔。其实，在《刑法》第225条的规定中，除了兜底条款以外，立法机关还采取了空白罪状和罪量要素等具有一定概然性的立法方式，使本罪的构成要件具有了某种程度的模糊性，而兜底条款则使得本罪的构成要件处于一种开放性的状态。正如我国学者指出：“非法经营罪的适用及其理论难题，从总体上讲，都可以归于该罪的兜底性特征。其作为兜底罪名，以兜底条款为依据，拥有丰富的兜底构成要件，也必然影响了空白罪状、罪量要素和其他定罪要素的认定。”可以说，兜底条款是非法经营罪的“阿喀琉斯之踵”。
非法经营罪中的违反国家规定，主要是指违反行政许可。因此，非法经营行为的性质是未经许可从事某种经营活动。《刑法》第225条第1项将违反专营、专卖制度的行为规定为非法经营行为：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。”这里的专营、专卖物品主要是指烟草、食盐等专营、专卖法规所规制的物品。而这里的限制买卖物品，是指在一定时期内，法律或者行政法规禁止买卖的物品。限制买卖物品不同于专营、专卖物品之处在于：专营、专卖物品关系到国计民生，因而对其长期禁止买卖，一般都由行政法规加以专门规定，例如1992年开始实施的《烟草专卖法》。而限制买卖物品则是根据某个时期国民经济发展的特殊需要，对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行短期限制买卖，一般都以行政决定等方式加以规定。例如1988年11月11日国务院发布的《关于加强钢材管理的决定》，规定对某些特殊钢材由国家有关金属材料公司专营，其他部门、单位和个人一律不准经营。这种行政决定通常具有限时法的性质，在一定时期有效。《刑法》第225条第2项还将买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为规定为非法经营行为。从这一规定可以看出，当时在经济生活中存在进出口许可制度以及其他经营许可制度，但立法机关并没有将违反进出口许可或者违反经营许可的行为规定为非法经营行为，而只是将买卖进出口许可证或者经营许可证以及其他相关行为规定为非法经营行为。这对于我们理解非法经营罪的立法意图具有重要参考意义。
除了上述两项对非法经营行为的描述性规定以外，立法机关在《刑法》第225条第3项采取了兜底条款的立法方式。及至1999年《刑法修正案》第8条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证劵、期货或者保险业务的；’原第三项改为第四项。”此后，《刑法修正案（七）》又增加了“非法从事资金支付结算业务的”内容。由此可见，现行《刑法》第225条第3项是对证券、期货、保险、资金结算等金融业务的专营制度的规定。它不同于第225条第1项对烟草、食盐等物品的专营、专卖，而是对金融业务的专营。因为，物品存在生产和销售等环节，因而可以实行专营、专卖制度。金融业务则只存在经营而不存在销售，因而只能规定专营而不能规定专卖。对金融业务的专营不能归入《刑法》第225条第1项对物品的专营、专卖规定之中，因而需要单设一项加以规定。
1997年刑法修订以后，随着市场经济的发展，我国行政许可制度亟待改革。行政许可是行政权力干预市场活动的主要手段，对于市场经济活动具有规制功能。在当时的经济生活中，行政许可大量存在，甚至达到泛滥的程度。当时的行政许可主要表现为行政审批，未经行政审批的经营行为，就被认为是非法经营行为。关于行政许可和行政审批之间的区分，我国学者指出：“行政许可只是行政许可机关根据申请人的申请，对其是否符合法定条件进行审查并依法作出许可与否的决定，它是一种外部行政行为，存在于行政主体与外部行政相对人之间。行政审批则不同，它既可能是作为外部行政行为的行政许可，也可以是针对行政管理中行政系统内部事项的审批。”由此可见，当行政许可以行政审批的形式呈现时，由于缺乏法律的规制，因而更具有任意性。在此情况下，为了适应市场经济的需要，国家开始大量废止行政审批，以此减少行政权力对市场经济的干预，从而在一定程度上限缩了非法经营罪的范围。应当指出，即使在当时，也不是只要违反行政审批就构成非法经营罪，而是在法律或者行政法规有规定的情况下，才构成本罪。随着行政审批的取消，某些经营行为的违法性被消除，由此带来明显的出罪效果。例如，于润龙非法经营案正是一个经历行政审批变更而导致无罪的典型案例。
【案例1】于润龙非法经营案：2000年9月至2002年9月，被告人于润龙承包吉林省桦甸市老金厂金矿东沟二坑坑口，共生产黄金约2.3万克。2002年9月21日，于润龙自驾车辆将其承包金矿自产和收购的共46384克黄金运往吉林省长春市。途中从桦甸市沿吉桦公路行驶至吉林市南出口（红旗）收费站时，被公安人员抓获，涉案黄金全部由吉林市公安局扣押，后出售给中国人民银行吉林市中心分行，总售价为人民币384万余元，出售款上缴国库。本案中，行为时黄金属于专营物品，于润龙经营黄金的行为未经行政审批，违反《金银管理条例》，因而属于非法经营行为。但在本案一审审理期间，国务院《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》（以下简称国发〔2003〕5号文件）取消了黄金收购许可制度。为此，公安机关向中国人民银行征询意见，中国人民银行办公厅复函认为该取消黄金收购许可的规定不适用于个人，因而一审法院仍然认定于润龙构成非法经营罪。然而该复函未认识到，从计划经济到市场经济，行政许可的性质发生了根本性的变化。在计划经济时代，只有经过许可才能从事一定的经济活动。因而，当时的《金银管理条例》只对单位收购黄金设立了行政许可，在这种情况下，个人确实不能从事黄金收购业务。然而，在市场经济条件下，对于市场主体来说，可以从事法律没有禁止的任何经营活动。在此情况下，国发〔2003〕5号文件取消对单位黄金收购许可制度，同时也就意味着个人也可以从事黄金收购业务而无须经过许可。对此，二审法院认为，因为国发〔2003〕5号文件取消了黄金收购许可制度，因而于润龙违反国家规定的根据就不复存在，其行为不属于非法经营，因而改判于润龙无罪。应该说，二审判决的裁判理由是正确的。可以说，于润龙在本案中的命运是随着行政审批制度的改革，非法经营行为大幅收窄而在有罪与无罪之间摇摆的生动写照。
二、违反行政许可行为以非法经营罪论处的法理考察
如前所述，违反行政许可只是具备了非法经营罪构成要件的规范要素，还不能直接认定为非法经营罪。在适用《刑法》第225条时，还需要进一步考察该违反行政许可行为属于第1项还是第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。换言之，将违反行政许可的行为认定非法经营罪还应当寻找刑法根据。如果说司法解释具有对《刑法》第225条第4项兜底条款的解释权，那么对于司法解释并未规定的违反行政许可的行为，都能够以非法经营罪论处吗？从目前司法实践的情况来看，对违反行政许可的行为，即使司法解释没有规定，基本上也都按照非法经营罪定罪处罚。其中，某些情形并没有法律规定，某些情形则具有一定的法律规定。如果没有法律规定，当然也就不具备以非法经营罪论处的刑法根据；那些具有法律规定的情形，就一定具备以非法经营罪论处的刑法规定吗？对此，还要进行具体分析。
【案例4】王力军非法经营案：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院经审理认为，2014年11月至2015年1月期间，被告人王力军未办理粮食收购许可证，未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额218288.6元，非法获利6000元。案发后，被告人王力军主动退缴非法获利6000元。2015年3月27日，被告人王力军主动到巴彦淖尔市临河区公安局经侦大队投案自首。原审法院认为，被告人王力军违反国家法律和行政法规规定，未经粮食主管部门许可及工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，非法收购玉米，非法经营数额218288.6元，数额较大，其行为构成非法经营罪。鉴于被告人王力军案发后主动到公安机关投案自首，主动退缴全部违法所得，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对被告人王力军依法从轻处罚并适用缓刑。宣判后，王力军未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力。此后，最高人民法院于2016年指令内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院对本案进行再审。再审法院认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。
值得注意的是，我国的粮食收购制度存在从计划经济时代的统购统销到经济体制改革以后的自由流通这一历史演变过程。统购统销是建国初期实行的一项控制粮食资源的计划经济政策，它以1953年10月16日中共中央《关于实行粮食的计划收购与计划供应的决议》为标志。在上个世纪90年代初，全国逐渐放开粮食价格，由此形成粮食市场，统购统销就此退出历史舞台。在对粮食实行统购统销政策的历史条件下，违反统购统销政策，私自买卖粮食的行为是一种投机倒把犯罪行为，受到法律严惩。在结束粮食统购统销政策以后，这样刑法制度当然也就不复存在。当然，粮食经营的市场化是一个缓慢的渐进过程。为了维护粮食市场秩序，保障粮食供应，我国在废除粮食统购统销政策后不久，建立了粮食定购制度。1998年6月6日国务院颁布了《粮食收购条例》（以下简称《条例》），该《条例》明确粮食定购的主体只能是国有粮食收储企业，擅自收购粮食属于违法犯罪，应当受到处罚。应该说，粮食定购制度强化了国有粮食收储企业在粮食收购中的垄断地位，对于稳定粮食收购秩序，维护粮食生产者的利益具有一定的作用。然而，粮食定购制度过于强调粮食经营秩序的稳定性，不利于建立粮食流通的市场秩序。可以说，粮食流通市场化仍然是我国粮食流通制度改革的基本方向。
及至2004年5月23日，国务院发布了《关于进一步深化粮食流通体制改革的意见》（国发〔2004〕17号，以下简称《意见》）。《意见》指出：深化粮食流通体制改革的总体目标之一，就是在国家宏观调控下，充分发挥市场机制在配置粮食资源中的基础性作用，实现粮食购销市场化和市场主体多元化。与此同时，2004年5月26日国务院颁布了《粮食流通管理条例》（以下简称《条例（二）》），以此取代《粮食收购条例》。《条例（二）》第9条、第10条对粮食经营资质的取得条件及其程序作了明确规定，且其第41条规定：“未经粮食行政管理部门许可或者未在工商行政管理部门登记擅自从事粮食收购活动的，由工商行政管理部门没收非法收购的粮食；情节严重的，并处非法收购粮食价值1倍以上5倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这里涉及对构成犯罪的规定，但由于行政法规无权设置罪名，因而这个规定只能作为一种照应性条款，是否能够追究刑事责任，还是应当根据刑法的明文规定。如果刑法没有相应规定，则这种照应性条款并不能成为追究刑事责任的直接根据。
王力军无证收购玉米的行为发生在2014年至2015年间，当时适用的是2013年修订的《条例（二）》。关于王力军无证收购玉米行为能否入罪，涉及三个问题：第一，王力军无证收购玉米的行为是否属于《刑法》第225条要求的“违反国家规定”？第二，若为肯定答案，则王力军无证收购玉米的行为属于《刑法》第225条第1项的“经营其他限制买卖物品的行为”还是第4项的“其他严重扰乱市场秩序的行为”？第三，如果王力军的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”，应当如何判断其是否构成非法经营罪？以下将逐一对这三个问题进行分析。
（一）王力军无证收购玉米的行为是否属于“违反国家规定”
违反国家规定是非法经营罪入罪的第一道门槛，尤其是在采取兜底式规定的情况下，违反国家规定这一规范要件对于非法经营罪的认定具有堵截功能。毫无疑问，根据《条例（二）》的规定，王力军未经许可从事粮食收购的行为是一种违反行政许可的行为，具有行政违法性。那么，这种未经许可的行为是否就完全具备了非法经营罪所要求的违反国家规定的要件呢？如果仅仅从粮食经营行政许可是国务院设立的，因而违反行政许可就是违反国家规定的意义上说，似乎符合逻辑。然而，正如前文所指出的，不能将所有违反行政许可的行为都直接等同于违反国家规定，还要考察行政许可的性质和类型。《条例（二）》对粮食经营实施的许可仅是一种普通许可，违反这种行政许可的行为，只是形式违法而并不是实质违法，其社会危害性并没有达到犯罪程度，因此不应当构成非法经营罪，王力军无证收购玉米案，不能认为具备了非法经营罪的违反国家规定的要件。因此，笔者认为，对于违反行政许可行为是否构成非法经营罪，要区分普通许可与特许。只有违反特许的行为才可能构成非法经营罪，违反普通许可的行为不能构成非法经营罪。即使是司法解释，能否将违反普通许可的行为规定为非法经营罪，这也是一个值得讨论的问题。
（二）如何判断王力军无证收购玉米的行为属于“其他严重扰乱市场秩序的行为”
《刑法》第225条第4项是一个兜底条款，它的认定前提是违反国家规定并且属于严重扰乱市场经济秩序的行为。在此，需要进行法益侵害性的实质判断。也就是说，并不是所有违反国家规定的经营行为都属于第4项的其他非法经营行为，而是要进行实质判断，这也是王力军无证收购玉米案能否认定为非法经营罪的关键之所在。在该案原审判决中，仅仅根据王力军违反了粮食收购的行政许可，并且《条例（二）》又明确规定未经粮食行政管理部门许可擅自从事粮食收购活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任，由此认定王力军的行为构成非法经营罪。然而，在形式上符合其他严重扰乱市场经济秩序行为的特征，并不等于该种行为已然具备非法经营罪的构成要件，还要对此进行实质上是否具有法益侵害性的判断。就本案而言，虽然王力军收购玉米没有取得粮食收购资质，但其收购玉米的行为解决了当地农民卖粮难问题，并没有侵犯粮食生产者的利益，不具有严重扰乱市场经济秩序的性质。在此情况下，王力军无证收购玉米的行为只是一种行政违法行为，不能按照非法经营罪定罪处罚。对于王力军无证收购玉米案，最高人民法院指令进行再审。再审对王力军作出了无罪判决，其理由并不是因为该无证收购粮食的行为不属于刑法所规定的非法经营行为，而是没有考察该行为是否具有严重扰乱市场经济秩序。本案裁判要点指出：“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪”。
（三）王力军无证收购玉米的行为属于“经营其他限制买卖物品的行为”还是“其他严重扰乱市场秩序的行为”
《刑法》第225条第1项规定了非法经营其他限制买卖物品，这里的其他限制买卖物品属于概然性条款，如果能够将无证收购玉米解释为经营其他限制买卖物品，则可以认定王力军的行为构成非法经营罪。对此，阮齐林教授指出：“王力军违反市场准入无证收购玉米的行为，原本属于第（一）项行为类型，按照刑法‘兜底条款’限制适用规则，即使王力军的行为构成犯罪，也只能适用第（一）项定罪，排斥适用第225条第（四）项‘兜底条款’定罪。”阮齐林教授的上述观点隐含着一个前提，即只要是违反市场准入的非法经营行为，都属于《刑法》第225条第1项的情形：如果不属于专买专卖的非法经营行为就属于限制买卖物品非法经营行为。也就是说，第225条第1项主要惩治的是违反市场准入规定的非法经营行为。然而，这一前提本身值得商榷。市场准入并不是一个严格的法律概念，而是一个经济学概念，它是指国家准许公民和法人进入市场，从事商品经营活动的实体条件和程序规则。其中，行政许可就是国家通过法律设置市场准入条件的重要方式。违反行政许可从事经营活动，具有主体资质上的违法性。这种非法经营行为在性质上不同于那些虽然具备主体资质但在实体上违反经营规则的非法经营行为。以上两种非法经营行为在我国刑法中都可以构成非法经营罪，《刑法》第225条第1项的未经许可经营专营、专卖物品的行为确实属于不具备主体资质的非法经营行为。但未经许可经营其他限制买卖物品，是否属于不具备主体资质的非法经营行为，值得讨论。因为这里的限制买卖物品是指在特定时期紧俏物品，这个概念本身就是紧缺经济的产物。自从我国进入市场经济以后，随着商品越来越丰富，限制买卖物品失去了其存在的合理性。大量违反行政许可的行为都具有违反行政管理的属性，例如粮食经营的行政许可并不是解决粮食短缺问题，而是为了维护粮食经营秩序，保护粮食生产者的利益。在这个意义上说，不能认为因为对经营粮食设置了行政许可，因而粮食就是一种限制买卖物品。笔者认为，《刑法》第225条第1项的限制买卖物品具有其特定含义，它应当以一定时期行政法规的统一规定为根据进行认定，而不能将违反行政许可经营物品认定为经营限制买卖物品。因此，王力军无证收购玉米的行为如果构成非法经营罪，只能是第4项的其他严重扰乱市场秩序的行为。
通过王力军无证收购玉米案，可以看出，将违反行政许可行为直接认定为非法经营行为予以入罪，潜藏着混淆行政违法行为与非法经营犯罪行为之间界限、将行政违法行为予以入罪的危险。事实上，王力军无证收购玉米案在是否具备违反国家规定、是否属于非法经营行为、是否符合其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营罪的入罪实质条件三个阶层问题上都存在疑问，都具有出罪的可能性。然而，该案还是轻松地跨越了这三个法律界限而被入罪。最高人民法院指令本案再审，虽然纠正了司法认定错误，然而如果不从非法经营罪的构成要件上进行严格界定，尤其是不能正确处理违反行政许可与非法经营罪之间的关系，那么此类非法经营罪的错案还是难以避免。
三、《行政许可法》颁布后非法经营罪的范围扩张
我国行政许可可以分为两种：第一种是法律、行政法规单独设定的，第二种是行政决定集中设定的。相对来说，单独设定的行政许可数量具有一定的限制，因为它是法律设定的许可。而集中设定的行政许可则数量惊人。为了解决历史遗留问题，我国《行政许可法》对行政许可的设定采取了一定的变通规定，即在法律、行政法规对行政许可的个别设定以外，还允许国务院采取发布决定的方式，对行政许可进行集中设定。根据《行政许可法》第14条规定，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。在此，国务院决定是指国务院基于管理经济、文化和社会事务的需要所制定的行政法规以外的规范性文件。相对来说，国务院决定的法律层级和效力都要低于行政法规。正如我国学者指出：“虽然国务院发布的决定在性质上与国务院制定的行政法规相同，均属于授权立法，但无论是在制定程序还是形式要件等方面，国务院决定都远不如行政法规严格于规范。”在法律、行政法规设定的情况下，行政许可是针对个别事项的，因而一个法律或者法规都只是设定一个行政许可。而采取决定的方式设定行政许可，则在一个决定中可以对若干事项的行政许可进行集中设定。例如，在《行政许可法》2004年7月1日生效前夕，国务院于2004年6月29日发布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号，以下简称《决定》），对法律、行政法规以外的规范性文件规定的许可事项，共500项予以保留并设定行政许可。我国学者对此评论指出：“除法律和行政法规规定的行政许可外，这500项许可还将继续实施，如此庞大惊人的行政许可种类及其数量的继续存在，对《行政许可法》所要求的减少许可数量的努力本身就是一个挑战。”由此可见，在《行政许可法》颁布以后，行政许可在我国也是普遍存在的。尤其是，在上述法律、行政法规生效以后，国务院以决定的方式集中设定的行政许可，对非法经营罪的司法认定带来重大影响。
在此，笔者以成品油的经营许可为例进行讨论。成品油是重要的战略物资和生产资料，历来是国家高度控制的商品。因此，成品油最初是国有石化企业的垄断经营，此后随着市场经济的发展，尤其是计划外油品进入市场，成品油经营活动逐渐放开，各种市场主体进入成品油经营领域。在此背景下，1990年7月10日国家计委、中国石油化工总公司、国家工商行政管理局颁布了《关于加强成品油市场管理和整顿的通知》（以下简称《通知》），《通知》对成品油的销售并没有采取专营的管理体制，而是设定了一定的行政许可。只要取得许可，即可以从事成品油的经营活动。值得注意的是，国务院于1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》和此后出台的《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》，列举了11种投机倒把行为，然而并未包括非法经营成品油。因此，在1997年刑法修订之前，并没有法律或者司法解释明确将违反工商管理法规、经营成品油的行为规定以投机倒把罪论处。
为了巩固清理行政审批的成果，我国在2003年8月27日通过了《行政许可法》，并于2004年7月1日开始实施。《行政许可法》试图对行政许可进行法律规制，规定只有法律、行政法规和地方性法规才有权设置行政许可，主体限制对于减少行政许可对市场经济的行政干预具有一定积极作用。《行政许可法》的立法初衷是要减少行政权力对经济活动的干预，为市场经济创造宽松的法治环境。而刑法通过设立非法经营罪对非法经营行为进行惩治，其本质上是对市场经济主体的营业活动的某种限制，旨在维护市场经济秩序。如前述，《行政许可法》是为巩固行政审批改革成果而推进的一项立法工作，据此合乎逻辑的结论应是：《行政许可法》的实施应当有助于进一步限缩非法经营罪的范围。然而实际结果却与之相反，在《行政许可法》实施以后，非法经营罪的范围不仅没有如同所期待的那样得以限缩，反而向着扩张方向一路疾驰。问题就在于：在《行政许可法》实施以后，如何理解违反行政许可行为的法律性质？换言之，是否只要是违反行政许可的经营行为，都属于我国《刑法》第225条规定的非法经营行为？如果这个命题能够成立，则非法经营罪就沦为《行政许可法》的刑事罚则。或者说，非法经营罪就演变为违反行政许可行为的法律后果。
就非法经营罪而言，在1997年刑法修订之前，作为非法经营罪前身的投机倒把罪的行为类型，基本上是由原国家工商管理总局通过部门规章的方式规定的，此外就是司法解释的规定。相对来说，对当时投机倒把行为规定的法律层级较低。而1997年《刑法》第225条将非法经营罪的前置法设定为违反国家规定，而《刑法》第96条又将违反国家规定解释为违反全国人大及全国人大常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。以上规定都在很大程度上提高了非法经营罪前置法的层级，这对于限制非法经营罪的范围具有一定意义。当然，法律、行政法规的规定仍然是数量庞大的规范系统，违反哪些法律、行政法规的规定才构成非法经营罪，仍然是一个值得讨论的问题。在非法经营罪的违反国家规定行为中，大量属于违反行政许可，如果不对构成非法经营罪的违反行政许可行为的性质加以限制，则不可避免地扩张了非法经营罪的范围。事实上，在《行政许可法》颁布以后，违反行政许可的行为即直接等同于违反国家规定的非法经营行为，在《刑法》第225条前3项没有明文规定的情况下，直接适用第4项规定。在此情况下，《行政许可法》的颁布不仅没有起到限制非法经营罪范围的作用，反而使得非法经营罪的范围极度膨胀。
1997年刑法修订以后，2001年4月10日原国家工商总局《关于擅自从事成品油经营活动是否构成投机倒把行为的答复》指出：“单位和个人在未取得成品油批发或者零售经营证书的情况下，以牟取非法利润为目的，擅自从事成品油经营活动，以及国家成品油直供单位擅自将直供成品油对社会进行批发、零售的行为，构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（十一）项规定的‘其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为’，应依法进行查处”。但这一规定只是对无证经营成品油行政违法行为的规定，并未涉及非法经营罪。直到2004年《行政许可法》颁布之前，未取得成品油批发或者零售经营证书而经营成品油的行为并非《刑法》第225条规定的非法经营行为。
2004年《行政许可法》实施同期，国务院颁布了《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》（以下简称《目录》），该《目录》列举了500项保留并设定行政许可的事项。其中，成品油规定在第183项，内容是“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”。这一规定实际上是对成品油的经营活动以国务院决定的方式设定了行政许可。此后，2004年12月2日商务部发布《成品油市场管理暂行办法》（2006年12月4日修正以后改为《成品油市场管理办法》，以下简称《办法》）。该《办法》第1条规定：为加强成品油市场监督管理，规范成品油经营行为，维护成品油市场秩序，根据《决定》和有关法律法规，制定本办法。同时，《办法》第3条规定：“国家对成品油经营实行许可制度。”该《办法》第4条还规定：“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”从上述规定来看，实际上是对《决定》所设定的成品油经营的行政许可制度的具体化，相当于实施细则。对此，我国学者认为：“《办法》属于部门规章，不是行政法规，不应作为认定刑事司法领域未经许可零售成品油的‘国家规定’。但《行政许可法》《决定》以及《目录》的性质是法律及行政法规、决定，这些法律规范中同样设立了成品油的经营资格许可制度。因此，上述规范性法律文件可以作为刑事司法领域认定非法经营罪的‘国家规定’”。至此，从行政许可的层面，完成了未经许可经营成品油行为向非法经营罪入罪的法律铺垫。
司法实践中，对于未经许可经营成品油的行为是否属于“违反国家规定”，存在一定程度的争议，且争议正是围绕着行政许可展开的。成品油可以分为汽油和柴油，国务院《危险化学品安全管理条例》（以下简称《条例》）明确规定汽油属于须经国家许可经营的物品。经营汽油必须取得《危险化学品经营许可证》。没有取得《危险化学品经营许可证》而经营汽油的构成非法经营。商务部《办法》规定成品油包括汽油和柴油以及其他成品油。根据该《办法》的规定，柴油等其他成品油同汽油一样，均属于须经国家行政许可才能经营的物品。从事成品油批发、零售、仓储经营活动，须取得相应的成品油经营许可证。因此，未取得行政许可擅自经营成品油的构成非法经营。对此，有司法实务部门人士指出：“国务院制定的《危险化学品安全管理条例》属于行政法规，而商务部制定的《成品油市场管理办法》则属于部门规章。二者的效力位阶是不同的。由此，汽油纳入了行政法规的调整范围，而其他成品油仅纳入了部门规章的调整范。据此，无证经营汽油情节严重的行为构成非法经营犯罪。而无证经营其他成品油的行为，则仅是一种违法行为，不构成犯罪。对于违法经营其他成品油的，只能由行政主管部门依法处罚并取缔。”当前，我国司法实践中也存在个别未经许可经营汽油被判有罪、未经许可经营柴油而被判无罪的案例。
在商务部《办法》出台以后，未经许可经营成品油的行为是否构成非法经营罪，虽然没有法律、司法解释的明文规定，然而，它以一种自下而上、从公安到法院、从个案到类案的方式，最终完成了未经许可经营成品油行为以非法经营罪论处的事实上的犯罪化过程。例如，公安部经济犯罪侦查局2007年对上海经侦总队答复：关于将违反商务部《成品油市场管理办法》无证经营成品油的行为，认定为未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖物品的行为，追究刑事责任的具体规定。此后，2008年最高法刑二庭《关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》指出：“在未取得合法有效的《成品油批发经营批准证书》的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。”可见，在司法实践中，大量违反上述商务部的行政许可而经营成品油的行为都以非法经营罪论处。然而，到这一时点为止，并没有法律或者司法解释明确将未经许可经营成品油的行为规定以非法经营罪论处。
当然，在司法实践中，未经许可经营成品油的行为，无论是经营汽油还是经营柴油，被判有罪的案件还是主流。例如，相关数据显示，在2019年度关于非法经营成品油行为的595份判决书中，共有152份判决书提及行为人未取得《成品油零售经营批准证书》而经营零售成品油的行为构成非法经营罪，占比高达26%。目前司法实践中，依据商务部《办法》所规定的《成品油零售经营批准证书》，已经成为非法经营零售成品油行为入罪的主要依据。从行政许可的角度来看，即使是商务部《办法》对成品油经营设定的行政许可，也是以国务院《决定》为依据的，而不是商务部以行政规制的名义设定的行政许可，因而将之归属于国家规定，并非没有法律根据。在此情况下，仅仅以成品油经营的行政许可是商务部设定的为由，而认为其不属于国家规定，似乎缺乏充分的法律根据。
以上未经许可经营成品油行为从行政违法行为到设置行政许可以后得以入刑、以非法经营罪论处的历史演变过程，可以清晰地呈现出非法经营罪范围扩张的迹象。其中的逻辑理路是：只要违反行政许可，就属于违反国家规定，只要该种行为是经营行为，当然也就是非法经营行为，可以构成非法经营罪。至于认定为《刑法》第225条第1款的“其他限制买卖的物品”还是第4款的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，似乎并不是一个十分重要的问题，因而并未给出清晰的答案。在此，引起笔者思考的问题在于：是否只要是未经行政许可的经营行为，就必然构成非法经营罪？如果对于这个问题的答案是肯定的话，不要说法律、行政法规逐项设定的行政许可，就以国务院决定的方式一揽子设定的500项行政许可而论，非法经营罪的口袋该有多大？难道数百种违反行政许可的行为都以非法经营罪论处？果若如此，则非法经营罪就会成为包含了数百种行为的天下第一大口袋罪。
《行政许可法》第81条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是关于违反行政许可行为的法律责任的规定，其直接的法律后果就是行政处罚。至于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并不意味着违反行政许可行为，只要情节严重就必然构成犯罪，而是只有在刑法有明文规定的情况下，才能追究刑事责任。我国实行罪刑法定原则，只有刑法才能设立犯罪，其他法律、行政法规都不得设立犯罪。对某些违反行政许可行为，在我国刑法中设立了专门的罪名的，例如前述擅自设立金融机构罪、擅自进口固体废物罪和非法采矿罪，对此应当按照犯罪论处，这是没有问题的。然而，在此我们讨论的并非这些犯罪，讨论的是非法经营罪。如果这个问题不能厘清，那么，非法经营罪的扩张将会是必然结果。因此，笔者认为应当从行政许可的性质上对非法经营罪的范围加以限制。
四、以行政许可的性质限缩非法经营罪构成要件范围
在《行政许可法》制定以后，对于违反行政许可的行为是否构成非法经营罪，在刑法理论上并未展开过多的讨论，只是个别学者论及行政许可与非法经营罪的关系。笔者认为，《行政许可法》的颁布与实施，对非法经营罪的构成范围必然而且已经带来了重大影响，我们需要认真研究违反行政许可与非法经营罪中的构成要件规范要素之间的关系，从而达致以行政许可的性质限缩非法经营罪范围的目的。
根据《行政许可法》第2条规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。应当指出，我国行政许可的类型是多种多样的，一般可以分为普通许可、特许、认可、核准和登记。显然，并不是所有违反上述行政许可的行为都可能构成非法经营罪。讨论的重点在于普通许可和特许，其中，普通许可是指行政机关经过审查确认自然人、法人或者其他组织是否具备从事特定活动条件的活动。根据《行政许可法》第12条第1项的规定，直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项，应当设定的是普通许可。根据《行政许可法》第12条第2项的规定，有限自然资源开发、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，应当设定的是特殊许可，简称为特许。一般许可和特许这两种行政许可的性质与功能都是不同的：一般许可的功能在于控制危险，它是一种事前监督管理的方式，通过设定一定的准入条件，增加某种经济社会活动的安全性。而特许的功能在于配置资源，同时具有保护国家对某些资源的垄断，从而达到对资源配置的行政干预。例如市场监督管理部门颁发的适用于一切经营主体的营业执照，这是一种普通许可，只要具备条件的市场主体都可以获得批准。因此，即使是未经批准从事经营活动（无照经营）或者超出经营范围从事经营活动（超范围经营），也只是一种行政违法，不能构成非法经营罪或者其他犯罪。而我国《保险法》对从事保险业务设立的行政许可，就是特许。2002年修正的《保险法》第142条规定：“违反本法规定，擅自设立保险公司或者非法从事商业保险业务活动的，由保险监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”我国学者指出：“这些条款中‘构成犯罪，依法追究刑事责任’针对的行为按非法经营罪处理，无疑是以违反了保险经营主管部门颁发的业务许可证为前提的。总之，按照刑法并列款项同等解释的原则，非法经营罪第（四）项‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’也必须与特定的许可证相关联。”其实，未经许可，擅自设立保险公司，已经被《刑法》第174条规定为擅自设立金融机构罪。而未经国家有关主管部门批准，非法经营保险业务的行为在1999年就被《刑法修正案》第8条规定为刑法第225条第3项的非法经营行为而不是适用第4项的兜底条款。因此，《刑法》第225条第1项和第3项规定的都是违反特许的非法经营行为。
应当指出，行政许可中的特许和普通许可，在性质上是不同的。这种不同性质，对于违反行政许可行为能否成立非法经营罪具有重要意义。我国学者指出：“在特许经营中，受特许人取得的是本不属于自己的权利，因此，如果未获得特许而从事了特许项下的活动，其行为不仅从形式到实体都是违法行为，应受到行政甚至刑事的处罚，而且还是侵犯国家所有权的行为。对于普通许可，如果应许可而未获许可，其行为一般构成违法，但其行为有区别形式违法与实体违法的必要。如果其行为只是未经许可，但其行为完全符合许可条件，则仅为形式上违法；如果其行为既未经许可，也不符合许可的条件，则不仅是形式违法，同时构成实体违法。”由此可见，在违反行政许可中，只有违反特许的行为具有实体上的法益侵害性，如果情节严重，才应当作为犯罪惩治。在我国刑法中，除了已经被立法机关单独设立罪名的违反特许行为以外，其他违反特许的经营行为可以通过司法解释的方式认定为《刑法》第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪论处。而违反普通许可的行为，则可以分为两种情形：第一种是违反普通许可的形式违法，第二种是违反普通许可的实体违法。形式违法只是单纯的行政违法行为，只应受到行政处罚，不能构成非法经营罪。至于实体违法，是一种侵犯行政管理秩序的行为，只有法律有规定才能构成非法经营罪。根据以上分析，笔者认为，只有违反特许的行为，在刑法没有单独设立罪名的情况下，如果有法律或者司法解释规定的，可以认定为《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。至于违反普通许可的行为，只能作为行政违法行为处理。
目前我国司法实践中通行的做法是对违反行政许可的行为直接适用《刑法》第225条第4项的规定，认定为“其他严重扰乱市场秩序”的行为。如果这一做法能够成立，那么非法经营罪的兜底条款就成为违反行政许可行为的入罪根据。即使是行政法规所设定的行政许可，目前也有数十个之多。在此情况下，非法经营罪的口袋甚至远远大于1979年刑法中的投机倒把罪，我国规定非法经营罪的《刑法》第225条就相当于一部经济刑法。根据有关专业人士的梳理，57种涉嫌非法经营罪的情形包括《刑法》第225条列举的6种，两高司法解释规定的23种，法律、行政法规规定的限制经营行为26种，其他情形2种。这里的“其他”是指没有法律、司法解释规定而直接被司法机关认定为非法经营罪的情形。而一个罪名涵盖数十种行为，这在各国刑法中都是极为罕见的现象。
我国行政法规中设置了数量庞大的行政许可，其中绝大多数是普通许可。如果将违反普通许可都认定为非法经营罪，则无异于是行政部门实质性地行使了刑法立法权，从而极大地扩张了非法经营罪的范围。例如，对于药品的规制，我国刑法明确规定了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪，因此，无论有无生产、销售药品的许可，只要生产、销售假药、劣药，都构成犯罪，这是没有问题的。1997年刑法修订时并没有将违反行政许可，生产、销售合格药品的行为规定为犯罪。我国1984年《药品管理法》对药品的生产、销售设立行政许可，2001年修订的《药品管理法》保留了行政许可，这里的许可是普通许可。对于违反行政许可，生产、销售药品行为，是否以非法经营罪论处，就成为在司法实践中需要面对的问题。
对于未经许可经营药品的行为，直到2014年11月3日最高法、最高检《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）才做出入罪的规定。根据《解释》第7条规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”笔者注意到，《解释》的上述规定，仍然没有明确对于未经许可经营药品行为到底是属于第225条第1项的经营限制买卖物品的行为还是第4项的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从关于非法经营罪的司法解释来看，只有个别解释对此做了明确规定，如最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条的规定，而其他大多数规定以非法经营罪定罪处罚的司法解释都只是规定以《刑法》第225条定罪处罚，但并没有具体指出适用哪一项规定。从法律解释的习惯表述来看，如果是适用《刑法》第225条第1项的非法经营限制买卖物品，应当解释为：“违反国家药品管理法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，属于刑法第225条第1项规定的未经许可经营限制买卖物品”。而规定对该种行为以非法经营罪定罪处，只能理解为是适用《刑法》第225条第4项的兜底条款。因为第225条第1项的“其他限制买卖物品”在个案判决中就可以认定，而在最高法颁布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》以后，《刑法》第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”只能由司法解释进行规定。有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。据此，在司法解释已作明确规定的情况下，未经许可经营药品行为应当适用《刑法》第225条第4项的规定，以非法经营罪论处。
五、福田新洲路律师结语
我国1997年刑法取消投机倒把罪，代之以《刑法》第225条规定的非法经营罪，其立法目的在于严格限制非法经营罪的范围。然而，采用兜底条款立法方式的《刑法》第225条第4项留下了一个缺口。随着2004年《行政许可法》的生效，这个缺口在无形中成为违反行政许可行为以非法经营罪论处的入口，由此而使我国刑法中的非法经营罪不仅没有达到限缩的立法目的，反而沦为《行政许可法》的刑事罚则：只要是违反行政许可行为，除了无照经营等极少数情形以外，都存在以非法经营罪论处的可能性。在这种情况下，非法经营罪虽然只是一个罪名，但实际上包含着数十个甚至上百个顶着非法经营罪名义的犯罪。在此意义上，非法经营罪可谓以一顶十，甚至以一顶百，成为我国刑法中的一个巨大无比的口袋罪，相对于1979年刑法中的投机倒把罪，其规模有过之而无不及。1997年刑法修订时立法者所设想的“小口袋”，以一种不以立法者意志为转移的方式，演变成了“大口袋”。这与我国《刑法》第3条规定的罪刑法定原则是格格不入的。
解决非法经营罪的口袋罪化的问题，当然有赖于立法和司法减轻对非法经营罪的依赖：就立法而言，应当及时将那些严重扰乱经济秩序的行为予以犯罪化，为司法机关定罪处罚提供刑法根据。就司法而言，应当谨守罪刑法定原则，避免非法经营罪兜底条款的滥用。除了以上立法和司法的举措以外，笔者认为对于非法经营罪范围的限缩，刑法教义学理论应当而且可以发挥作用。在此，主要涉及违反行政许可行为与非法经营罪之间关系的重新审视与建构。不能当然地认为违反行政许可就符合非法经营罪的违反国家规定的要件，而是应当区分违反普通许可和违反特许这两种不同性质的情形：如果只是违反普通许可，不能认为符合非法经营罪的违反国家规定这一前置性的规范要素；只有违反特许，才具有实质上的法益侵害性，因而符合非法经营罪的违反国家规定的规范要素。
至于《刑法》第225条第4项兜底条款，应当严格加以限制：首先是程序限制，也即依据最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定，通过最高法的审核，使得《刑法》第225条兜底条款的适用受到严格的程序限制。其次是实体限制。根据最高法指导案例97号王力军非法经营案的裁判要点，对于《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与第225条前3项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。只有通过实体和程序两个方面收缩口袋罪的入罪条件，才能尽可能地将非法经营罪限制在合理范围内，从而践行罪刑法定原则。
非法经营罪是我国刑法中一个重要罪名，由于《刑法》第225条采用了兜底条款的立法方式，使得非法经营罪具有口袋罪的特征。在《行政许可法》实施以后，违反行政许可的经营行为被认定为非法经营行为，并按照非法经营罪定罪处罚，由此而使得非法经营罪的范围大为扩张，非法经营罪沦为《行政许可法》的刑事罚则。行政许可中存在普通许可和特许之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为，只有违反特许才符合非法经营罪的违反国家规定要件。因此，违反普通许可行为不能构成非法经营罪，违反特许并且符合《刑法》第225条第4项的实体要件的情况下，才能构成非法经营罪。
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