深圳律师事务所为您讲解挪用公款的归个人使用在实践中如何认定

　　笔者赞同第三种观点，即“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。首先，“刑法条文是按照公款用途的风险大小分为三种情形的，而风险大小基本上取决于实际的使用途径。但是，这并不意味着‘使用’行为是挪用公款罪的构成要件要素，相反，使用行为只是确认用途的资料与根据。”深圳律师事务所就来带您了解具体情况。

　　其次，即便原本打算挪用公款用于非法活动或营利活动，只要事实上没有用于非法活动和营利活动，公款的风险就比实际用于其他活动还要小。因此，对于“挪而未用”的应按照其他活动型挪用公款罪处理。

　　有人认为，“挪而此用与挪而彼用反映的主观恶性是存在差别的，此种规定是刑法伦理化的注脚和体现。”本人不赞成这种先将挪用公款罪关于用途的规定定位为反映行为人主观恶性的大小，然后对此规定加以批判的思维方式。

　　理论通说认为，挪用公款罪是侵害公款的占有、使用、收益权的犯罪，行为人没有永久性非法占有公款的目的，因此，公款能否及时归还，即安全性、风险性的大小，无疑是衡量法益侵害程度的重要考量因素。立法者认为，从用于其他活动、营利活动到非法活动，风险通常依次增大，故成立犯罪的门槛也应依次降低。这种根据用途设置犯罪成立条件的规定，具有合理性。

　　“如果认为使用行为是挪用公款罪的构成要件行为，就必须得出以下两个结论：其一，使用者均成立挪用公款罪的共犯；其二，挪用公款进行非法活动另构成犯罪的，不能实行并罚。”如前所述，笔者认为挪用公款罪的实行行为只有“挪”。

　　“用”并非该罪的实行行为，不过是判断公款风险性大小的资料与根据。换句话说，实际的使用行为是超出挪用公款罪构成要件评价范围的因素。因此，挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，应与挪用公款罪数罪并罚。

　　司法实践也持这种立场。有学者对数罪并罚之通说及实务立场提出批评：“挪用公款进行非法活动如走私等是挪用公款行为的定罪事实，在非法活动本身构成其他犯罪时以数罪并罚，则非法活动明显属于‘一个行为两头挑’，违背刑法的‘禁止重复评价’原则；同时，这样的司法解释规定使挪用公款罪与相关犯罪的罪数关系发生了混乱。”笔者深不以为然。

　　该批评显然是建立在挪用公款罪是复行为犯的基础之上。其实，只要认为该罪的实行行为只有“挪”，就不会得出数罪并罚违反“禁止重复评价”原则的结论。正如，只要认为受贿罪中的“为他人谋取利益”并非受贿罪的实行行为，就难以认为“为他人谋取利益”的行为构成犯罪时与受贿罪数罪并罚，违反了“禁止重复评价”原则。

　　如何理解适用“归个人使用”一直是困扰司法实践的难题。理论上一直有人望文生义，把归“个人”使用限定为归自然人使用或者私营企业使用。例如有学者认为，“‘归个人使用’包括归本人以外的自然人使用；‘归个人使用’包括归其他私有单位使用；‘归个人使用’不包括归其他公有单位使用。”

　　司法实务中也一直纠缠于公款的使用者是自然人还是单位、是私营企业还是非私营企业。为“统一司法”，2002年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《关于第三百八十四条第一款的解释》规定：“有下列情形之一的，属于挪用公款‘归个人使用’：

　　（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

　　（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；

　　（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”

　　据深圳律师事务所所知，对此规定，学界普遍认为，将公款供本人、亲友或者其他自然人使用，是一种典型的挪用公款归个人使用的表现形式。上述立法解释只是对刑法第384条第1款“归个人使用”进行了文理解释，对其理解在实践中不存在争议。