买受人用于治疗自身疾病的部分,不应认定为贩卖毒品。麻醉药品和精神药品本质上都是毒品。即使是通过非法销售渠道,只要是患者正常使用,并使其发挥治疗作用的,都应认定为药品。深圳律师带您了解一下有关的内容。
只有当毒品不受国家控制,被毒品犯罪分子或吸毒者滥用,成为这类人产生幻觉和成瘾的工具时,才会成为“毒品”。如本案中甲方销售的笔数中,有一笔卖给了其朋友张,张患有严重的失眠症状,吃了“蓝精灵”后能有效帮助睡眠。对于这支笔,甲方不应认定为贩卖毒品。
对于一个行为人不明知亦不能推定明知买受人用于毒品犯罪问题或者学生自行吸食的,不应当认定为贩卖毒品。依据上文中提到的武汉会议纪要的规定,如行为人贩卖给用于社会医疗用途的人员,其行为方式应当建立属于自己非法生产经营管理行为。
笔者研究认为需要根据教学有利于被告人原则,当行为人是向不特定的人员发广告,进而影响进行信息贩卖的,在没有得到明确提出证据证明行为人明知对方是用于毒品犯罪活动或者自行吸食,则不应当认定为贩卖毒品罪,数量从而达到追诉标准或者其他情节发展严重的,可以同时按照非法经营罪定罪处罚。
贩卖列管精神药品被认定为贩卖毒品的,不应当一律适用“多次即为情节严重”的司法解释。笔者在办理此案时发现这样一个问题:此类犯罪的人员一般分为两到三个层次,第一层次的是从日本等地进行采购的人员,第二层次的是国内的一级代理人员(囤货),第三层次的是二级代理或者是微商“零售”人员,由第一层次的人从国外发货,第二层次的人员囤货,第三层次的“零售”人员,零售人员从中赚取差价。
但是,这就带来一个可能出现的情况:上面的“批发”人员可能就贩卖了一次,贩卖了一百盒,而下面的“零售”人员可能贩卖了三次以上给多个微友,但是一次只有一盒。依据司法解释的规定,贩卖少量毒品三次以上的,属情节严重,其起点刑为有期徒刑三年,而依据《非法药物折算表》(国家食品药品监督管理局2004年10月发布),列管的精神药品换算成海洛因的数量一般非常小。
这就带来了如果按照上述司法解释进行量刑,第一、第二层次人员法定刑在三年以下,换算后宣判刑甚至在一年以下有期徒刑或者拘役,而第三层次的零售人员则面临三年以上的刑罚,从行为可罚性、社会危害性等方面来看这显然存在罪刑不适问题。
笔者认为,对于贩卖列管精神药品被定性为贩卖毒品的案件,在量刑时不应“一刀切”的适用“多次上档”,而应当综合考虑行为人贩卖数量、主观目的、参与层级、贩卖持续时间等因素进行量刑。
除了上面讨论的三个问题,此类案件的犯罪嫌疑人年龄更小。比如笔者办理的这个案件,甲方和同案的犯罪嫌疑人年龄大多在17岁到20岁之间,有的甚至是在校学生。
他们平时做代购是为了赚点零花钱,但不想面临牢狱之灾。因此,深圳律师认为,在办理此类案件时,还应注意审查行为人实施犯罪的时间,是否属于轻微犯罪,是否存在其他可以酌情从轻、减轻处罚的情节,以达到更好的处理效果。