盐田区律师来谈谈对非法经营罪堵截条款的一些看法

　　非法经营罪堵截条款的异化不在立法而在司法，因此，“未来的消减思路就应当立足于司法而不是主要求助于立法”。认为“要根本解决问题，只有像97年修订刑法时取消‘投机倒把罪’那样，取消模糊而含混的‘非法经营罪’这个罪名，按实际行为进行分解。盐田区律师就来带您了解相关情况。

　　对确需予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名”的观点，因未能妥善考虑在经济刑法中，为保证“整体经济秩序之安定性与公正性”而不得不做出的概括性规定，故并不可取。

　　问题是，如何在司法中对非法经营罪堵截条款的异化加以限制，2011年最高人民法院曾发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。该《通知》明确规定，“对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。

　　显然，该《通知》以“逐级请示”的形式来限制地方法院对非法经营罪堵截条款的扩张与异化，无疑具有一定的积极意义。但与此同时，《通知》又在某种程度上有赋予最高人民法院僭越立法权之嫌，即最高人民法院似乎有权决定何者是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这显然有悖于罪刑法定原则。

　　事实上，最高人民法院出台的大量对堵截条款异化的司法解释，已然证明最高人民法院也是堵截条款异化的重要原因之一。有见解或基于这样的考虑，所以主张“在司法解释中设立有关溯及力的特别条款”。

　　但是，既然认为司法解释将法律未明文规定的行为作为犯罪处理，已然违背了罪刑法定原则，就不可能通过赋予司法解释以溯及力的特别规定来消除这一根本性缺陷。况且，此口一开，也为司法解释僭越立法权提供了条件，即司法解释可以就法律上未明确性质的行为规定为犯罪进行处理，这无疑极大地动摇了作为现代刑法基石的罪刑法定原则。

　　应当说，对于非法经营罪堵截条款的限缩，不仅是地方法院的任务，同时也是最高人民法院的任务。因此，最为有效的路径是，通过法官解释对非法经营罪的这个“口袋”之口径进行限缩。但也有学者对此表示怀疑，认为“法官解释容易造成解释的差异化，有损司法统一”，“法官的整体素质较低且参差不齐”也“无法有效避免地方行政权力的干预”。

　　客观地说，这些异议并非毫无道理，但有值得商榷之处。首先，从非法经营罪扩张与异化的实际情况来看，对于非法经营罪堵截条款进行扩张或异化的多是层级较高的法院，基层法院对堵截条款进行扩张与异化的较少，而且由于事实上法院内部请示制度的存在，基层法院对堵截条款的异化很多也是上级法院的意思。

　　显然，对堵截条款的异化并不是法官的素质差所导致的，所以不能简单以法官素质较差而否定法官的解释。其次，如果说不对法官解释的技术和方法加以限制，确有可能导致解释结论的差异，但只要明晰非法经营罪堵截条款解释的规则，于一定程度上可以避免这种差异的存在。

　　最后，至于行政权的干预，这显然不是解释本身的问题，而是现行司法环境所致，即使是通过请示制度也不能避免行政权的干预，反而是，建立一套解释规则可以就行政权对法院判决的干预提供隐形的限制。

　　在本文看来，刑法教义学的分析路径可以对刑法适用中的法官解释进行必要的规制，对非法经营罪堵截条款的异化也能进行较好的限缩。所谓刑法教义学，是指法教义学在刑法领域中的运用，就其准确含义目前尚存争议。例如，陈兴良教授认为，“法教义学是以实证法，即实在法规范为研究客体，以通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种技术方法”。

　　周详博士认为，刑法教义学是指“以刑法规范为根据或逻辑前提，主要运用逻辑推理的方法将法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来，形成具有逻辑性最大化的知识体系”。德国学者罗可辛说得更为抽象一些，他认为，刑法教义学是“研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。

　　也有见解认为，刑法教义学一词随着时代的变迁而有所演变，并有了传统和现代之分。“传统刑法教义学把刑法秩序解释成封闭的体系”，现代刑法教义学打破了这种封闭的观点，走向开放，并具有反思与批判的功能，主张“把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学之中”。

　　盐田区律师觉得，这些概念表述间存有差异，但其核心意义是明确的，即刑法教义学以现行的刑法规范为基础和界限，通过对现行刑法规范进行解释来解决具体案件，并使裁判知识尽可能体系化。“裁判的依据是‘现行法律规范’”、“裁判结论的得出方式是对法律规范的‘严格解释’”，以及“裁判知识的体系化”是其三个最为核心的要素。