盐田区律师来讲讲非法经营罪与刑法中其他罪名的冲突问题

　　“轻罪重罚”的传统理念促使司法人员避轻就重进而选择非法经营罪，“轻罪重罚”是我国传统法律文化的重要组成部分，早在《商君书·靳令》中就已有“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑，刑去事成”的说法。盐田区律师就来带您了解相关情况。

　　尽管现代犯罪学理论的研究已经表明，“轻罪重罚”并不科学。但“轻罪重罚”这一传统理念对于我国现代刑事司法实践的影响仍然存在，每逢一定时期某一类犯罪行为突出，便会出现司法机关要求对该类犯罪从重从快处理的“严打”现象。应当说，非法经营罪之所以适用范围如此广泛，是在某种程度上受到了这一传统理念的影响。

　　再以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪为例进行说明。《刑法》第217条就侵犯著作权规定的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，对于数额巨大或有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；第218条就销售侵权复制品规定的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　是故，现行刑法就侵犯著作权和销售侵权复制品的法定刑规定是较轻的。而第225条非法经营罪的法定刑显然要高于二者，不仅情节严重的法定刑是五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

　　对于情节特别严重的，处五年以上有期徒刑并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。因此，较之于前两者来说，非法经营罪的惩罚程度显然要高很多。这也是为什么审判实践中绝大多数盗版出版物的案件都以非法经营罪处理的原因之一。

　　事实上，司法解释对“网络水军”以非法经营罪论处，某种程度上也有同样的考虑。“网络水军”一般涉案数额巨大，影响恶劣且范围广泛。《刑法》第285条非法控制计算机系统罪最高法定刑是7年以下有期徒刑并处罚金，第164条对非国家工作人员行贿罪的最高法定刑是10年以下有期徒刑并处罚金。

　　与之相比，第225条非法经营罪的法定刑最高可达15年，并可以处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产，故较之前两者要高，而且有些“网络水军”并非完全都可以以非法控制计算机系统罪或对非国家工作人员行贿罪论处。

　　应当说，实践中被异化的非法经营行为很多是公众所关注的是案，例如，群发短信案、非法传销案、买卖人骨案、倒卖奥运会门票案、违法建房并出售案和“网络水军”案等。这些事案的共同特点是，大都牵动着公众的神经，随着公众要求严厉制裁这些行为的呼声提高，司法机关便会寻求“严厉制裁”的解决路径，因此选择处罚较重的罪名——非法经营罪就不难理解了。

　　因此，通过刑法教义学的方法来解释非法经营罪的堵截条款，一方面可以将非法经营罪堵截条款的适用严格限制在现行刑法规范的界限之内，避免其任意扩张与异化；另一方面努力追求裁判知识的体系化，有利于克服个案裁判时法官解释得恣意，从而也可减少裁判过程中的行政干预。

　　亦如学者指出，在“罪刑法定原则要求的明确性在我国尚未获得圆满解决”的情形下，“通过法教义学的解释克服刑法明确性的不足是一个重要的途径”。是故，接下来本文将着力从教义学的路径展开对非法经营罪堵截条款司法适用的具体限缩。

　　是故，盐田区律觉得，正是以上三个方面因素的影响，促成了司法机关不断从非法经营罪的堵截条款寻求突破口，从框架下的扩张走向框架外的异化。所以，在适用中司法人员对堵截条款的曲解才是非法经营罪堵截条款异化的实质，只有透过表象认清了这一实质，对于非法经营罪堵截条款异化的限缩才可能真正实现。