盐田区律师来讲讲挪用公款与贪污罪的竞合情形

　　关于上述“多次挪用类型”的资金挪用，所谓“从新到旧”应视为“随还或仅随不退”的普通多次挪用处理。也就是说，根据各自不同用途的累计计算数额，由于半天返还的日常活动造成的挪用公款的活动少于三个月，未计入日常挪用公款的活动数额。盐田区律师带您一起看看吧。

　　1994年4月至10月，被告人严和会计李先后3次挪用公款5000元、1万元、1万元，分别于1994年10月、1994年12月和1995年2月归还被告单位。检察院将上述三项挪用公款行为作为挪用公款罪提起公诉。高等法院原讼法庭裁定: 事件发生前，曾三次挪用的款项均未能达到最高金额，并已全数退回。根据最高人民法院《关于审理贪污公款案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，三次借给唐某的款项不得累计为贪污款项。

　　笔者认为，上述判决存疑，三次挪用的数额应当累计计算。如前所述，挪用公款的解释是对法律的错误解释，应该废除。法院的判决应该以刑法为依据，而不是司法解释。更何况，挪用公款罪的解释只是认为“多次挪用后将挪用的公款数额累计计算”，而没有规定多次挪用公款前不应累计返还的数额不构成犯罪。

　　被告人陈某任镇政府管理民政办出纳，在2008年6月至8月间，先后进行六次私自从其保管的民政工作专项发展资金中共计挪用235000元给被告人赵某作为一个生意上的周转企业资金可以使用，立案前二被告人已将所挪用的款项不能全部资产归还。前后公司挪用单位时间成本加起来就是只有41天，不到3个月。一、二审人民法院一般认为，被告人陈某挪用公款235000元，构成人员挪用公款罪。

　　笔者认为上述判断是正确的。由于挪用公款是为了牟利，不需要挪用公款的时间，因此，重复挪用公款的，即使在案件发生前已经返还，也应累计计算挪用公款金额。

　　四、共犯的认定

　　挪用公款罪的解释第八条规定: “挪用公款用於他人、挪用公款、共谋、指使、参与筹划挪用公款罪的，作为挪用公款罪的共犯定罪处罚。””不应扩大用户同谋的范围。另一位学者说: “如果使用者只是要求借用公款，不应被视为挪用公款罪的共犯，如果使用者只是接受公款，不指示或参与筹划挪用公款，则不构成犯罪。但是，是否有可能确立隐匿赃物罪，还是值得考虑的。”

　　笔者认为，无论是司法解释还是通论，都没有认真分析过使用者作为破坏偶像者的性质。根据刑法理论，对立犯罪有三种类型:一是对立双方的犯罪与法定刑完全相同，如重婚、非法买卖枪支等；二是虽然双方都界定为犯罪，但罪名和法定刑有区别，如受贿罪和行贿罪、拐卖妇女儿童罪和收买被拐卖的妇女儿童罪、非法出售增值税专用发票罪和非法购买增值税专用发票罪。

　　第三，立法者只将一方的行为规定为犯罪，而另一方的行为是否值得处罚则留给理论解决。这种类型被称为片面对立的犯罪，比如贩卖淫秽物品罪。立法者只规定对出售者进行处罚，而没有明文规定对购买淫秽物品的行为进行处罚。问题是，在面临共犯的情况下，能否直接依据刑法关于共同犯罪的一般规定，以共犯(教唆犯或共犯)处罚买受人？理论上有所谓的立法者意图论、实质论和惩罚性规范目的论。

　　笔者赞成实质说。为了提高自己进行吸食而购买毒品的行为，之所以不成立贩卖毒品罪的共犯，是因为其本身发展就是一个受害者；本犯之所以可以不是窝藏罪的主体，教唆他人藏匿自己的，之所以不成立窝藏罪的教唆犯，是因为他们缺乏社会期待可能性。

　　盐田区律师认为，为了实现自己学生欣赏而购买淫秽物品的行为，之所以不成立贩卖淫秽物品的共犯，是因为其没有文化传播的目的，单纯的购买学习行为之间不具有实质的违法性，即没有能够达到一定值得科处刑罚的程度。